CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 69.820 CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 337. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el señor CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA, para la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, el Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, la Fiscalía Séptima Especializada, el Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos con sede en la ciudad de Bogotá, y la Dra. María Teresa Moreno Rodríguez, adscrita a la Defensoría del Pueblo, trámite al que fue dispuesta la vinculación de quienes fungieron como parte e intervinientes en el proceso penal que concita la atención de la Corte.
A N T E C E D E N T E S 1. Mediante sentencia proferida el 20 de abril de 2012, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, condenó a CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA por el delito de extorsión agravada en grado de tentativa, a la pena 144 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al pago de multa por el equivalente a 3.187,5 s.m.l.m.v., así como también le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la concesión de la prisión domiciliaria.
En el mismo proveído, el juzgador le negó la disminución de la pena a que se refiere el artículo 269 del Código Penal, al encontrar que la indemnización realmente no se efectuó, según lo informado por la Delegada de la Fiscalía Séptima Especializada. 2. El fallo de primer grado fue recurrido por la defensa, entre otros aspectos, para lograr la disminución de la sanción punitiva por indemnización integral, recurso que fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia de 15 de junio de 2012, en la que decidió confirmar integralmente lo decidido por el a-quo. 3.
El procesado interpuso el recurso extraordinario de casación, pero como no se presentó la correspondiente demanda, mediante auto de 26 de septiembre de 2012, fue declaró desierto ese medio de impugnación. 4. El control y vigilancia de la pena correspondió al Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, autoridad ante quien el condenado elevó petición de redosificación punitiva al amparo de lo dispuesto en el artículo 269 del C.P., pues, insiste en indicar que si efectuó la indemnización de perjuicios en el momento procesal oportuno, pero tal solicitud fue negada por auto del 1º de abril de 2013 y al ser recurrida por la defensora del penado, Dra. María Teresa Rodríguez Moreno, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante auto del 28 de junio siguiente, confirmó lo decidido por el juez singular, pues, luego de hacer un recuento de lo decidido en las sentencias de primer y segundo grados, en lo atinente a los argumentos que dieron al traste la pretensión del procesado, puntualizó: “23.
Del recuento de la actuación procesal se deduce que lo relacionado con la delación de los demás involucrados en la comisión del delito, el “acuerdo de reparación integral” de 29 de marzo de 2011 y los efectos jurídicos que de esto pretendió obtener la defensa, fue objeto de discusión en su debida oportunidad dentro del juicio oral; y en las sentencias de primer y segundo grado se descartó la posibilidad de activar los efectos de la reparación consagrados en el artículo 269 del Código Penal. 24.
Los principios de seguridad jurídica e independencia judicial restringen la posibilidad de que los jueces de ejecución de penas desvirtúen la integridad de la decisión en firme, cuyo cumplimiento deben garantizar, puesto que las competencias otorgadas por la normatividad consagrada en la Ley 906 de 2004, no se extienden a controvertir providencias protegidas por su firmeza y consideradas, con fundamento en ella, ciertas, legales, justas y correctas. 25.
En ese orden de ideas, el Juez de Ejecución de Penas no ostenta la facultad de verificar, como si fuese una tercera instancia, si la sentencia es jurídicamente correcta, pues ello desnaturalizaría el papel cumplido por las instancias de conocimiento; dejaría sin piso la eficacia de los fallos y pretermitiría la existencia de otros ámbitos judiciales distintos en los que sería posible cuestionar la fuerza de la cosa juzgada material. 26.
Por ello, no prospera el planteamiento de la abogada recurrente orientado a la corrección jurídica de la sentencia de segundo grado, porque desde su concepción subjetiva persiste en que se debe disminuir la pena, de la mitad a las tres cuartas partes, por reparación, según lo autorizado por el artículo 269 de la Ley 599 de 2000. De manera que, en ese sentido, la decisión del juzgado es jurídicamente correcta y por ello será confirmada.”.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor BARRERO MEJÍA, traslada a la acción de tutela la solicitud que le ha sido negada en las instancias, relacionada con la rebaja de pena a la cual cree tener derecho por haber indemnizado los perjuicios ocasionados con la conducta punible, para lo cual insiste en indicar que los funcionarios judiciales accionados han omitido tener en cuenta las pruebas que demuestran tal aserto.
Como fundamento de lo expuesto, hace alusión a los argumentos que planteó en las instancias para respaldar su pedimento. Como aspecto novedoso enuncia que le fue transgredido el derecho de defensa técnica, pues la defensora adscrita a la Defensoría Pública que lo representó, no sustentó el recurso extraordinario de casación que él interpuso en contra de la sentencia de segundo grado.
Por lo tanto, pretende que: (i) se tutelen sus derechos fundamentales a la libertad, igualdad, defensa y debido proceso; (ii) “ se estudie la viabilidad de oficio de nulidad procesal a lo actuado y se me conceda la libertad inmediata”, y (iii) “ Que se me redosifique la sentencia condenatoria, por efecto de rebaja contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000.” INFORMES DE LOS ACCIONADOS (i) Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Luego de hacer un recuento de lo acaecido en el ámbito de su competencia, indicó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 459 y 478 de la Ley 906 de 2004, y tras acudir al artículo 80 de la Ley 600 de 2000, por el vacío legal del Código de Procedimiento Penal de 2004, se concluyó que a esa Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá le correspondía resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del accionante contra el auto proferido por el Juzgado de 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, decisión de segundo grado que, por mandato legal, no es susceptible de ser impugnada, con otro recurso ordinario.
Lo anterior para significar que la acción de tutela no constituye una tercera instancia en la que CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA, u otro interviniente del proceso penal, pueda pretender la revisión de las decisiones adoptadas durante el trámite ordinario; y menos aún cuando el “defecto factico por la no valoración del acervo probatorio y … por la omisión en el decreto de práctica de prueba” no se configuró para que se pueda sostener que se constituyó una vía de hecho que haga procedente la acción de tutela contra providencias judiciales.
Las decisiones atacadas por el demandante en esta tutela, precisó, no constituyen de ninguna manera vías de hecho, por ende, tampoco vulneran en forma alguna los derechos fundamentales del actor, ello teniendo en cuenta que las mismas fueron razonablemente fundadas en la ley. (ii) Dra. María Teresa Moreno Rodríguez, adscrita a la Defensoría del Pueblo, Unidad de Casación. En lo fundamental respalda la protección de amparo deprecada por BARRERO MEJÍA, pues, se concreta en que (i) no se le puede negar la rebaja de pena del artículo 269 del C.P., ya que cumplió con el compromiso de delación de los copartícipes, (ii) resulta reprochable el proceder de la Fiscalía al haberse negado a aportar, en su debido momento procesal, la prueba que demostraba el resarcimiento a la víctima, (iii) no le es dable a la victima oponerse a las rebajas punitivas a las que por Ley tiene derecho el procesado, y (iv) la acción de amparo deviene procedente en defensa del principio de legalidad de la pena.
(iii) Fiscalía 7ª Especializada UNCSE. Se opuso al libelo de tutela bajo las siguientes afirmaciones: a) El tema de la indemnización fue tratado en su oportunidad al interior de la actuación, conociéndose desde un primer momento los parámetros bajo los cuales la víctima había suscrito el documento indemnizatorio. No obstante, la negativa de los funcionaros para hacer el reconocimiento punitivo de que trata el artículo 269 del C.P., no fue por la ausencia de los elementos probatorios, sino por no cumplir los requisitos del aludido precepto normativo, en especial aquél atinente al conocimiento de la verdad como era lo solicitado por la víctima en este asunto. b) Para el día 14 de marzo de 2011, si bien los procesados fueron escuchados bajo el epíteto de declaración jurada por parte del Investigador de Policía Judicial, no fueron arrimadas juicio, pues para ese entonces aquéllos ostentaban la condición de imputados, tenían derecho a guardar silencio y la declaración no podía ser recepcionada bajo la gravedad del juramento, y c) “ La víctima nunca manifestó que renunciaba a su derecho a ser indemnizado sino que lo que decía el documento suscrito no se cumplió, es decir nunca fue reparado de los perjuicios causados y en dicho documento no se evidencia que se haga referencia a que la indemnización equivalía a obtener la verdad por parte de las personas vinculadas por lo que solicitó se declare infundada la tutela en cuestión.” (iv) Juzgado 14 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. Solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo, al considerar que: a) La acción constitucional no puede ser utilizada como una tercera instancia, y de esta manera realizar valoraciones que debieron haber sido expuestas al interior del proceso y en su debida oportunidad, y b) La decisión judicial emitida en el ámbito de su competencia goza de plena razonabilidad.
A su informe, el juzgador allegó, en condición de préstamo, el proceso penal adelantado en contra del accionante. (v) Juzgado 29 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. La titular del despacho se limitó a hacer una reseña procesal de lo acaecido en el proceso censurado por el accionante, a la luz de lo que refleja el respectivo libro radicador, pues (i) ella no fue quien emitió la sentencia de primera instancia en contra del accionante, (ii) decisión de la no obra copia, y (iii) la carpeta contentiva de lo acaecido en la fase de juzgamiento fue remitida al Juez ejecutor de la pena.
Aún así allegó cd en el que se registró la audiencia de lectura de fallo. Igualmente, acompañó a su informe fotocopia de los oficios por medio de los cuales comunicó sobre la existencia de esta acción de amparo a la Fiscalía, a la víctima y al Ministerio Público. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala es competente para conocer de este asunto, conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la demanda de protección de las garantías fundamentales invocada se encuentra vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá de la cual se tiene la calidad de superior funcional. a) De la acción de amparo contra providencias judiciales.
Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.
Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. b) Del caso concreto. De la acción de tutela invocada por el señor CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA, se desprende que el problema jurídico a dilucidar estriba en resolver el interrogante de si en los proveídos emitidos por los funcionarios judiciales accionados, se desconocieron las garantías fundamentales incoadas al no haber accedido a la rebaja de pena de que trata el artículo 269 del C.P. No obstante, de cara al plexo de las causales de procedibilidad que regulan la procedencia de la acción de amparo, conforme fueron reseñadas en precedencia, la Corte, en principio, queda relegada para dilucidar la estructuración de una supuesta vía hecho en que hayan podido incurrir los accionados, simplemente porque la parte actora, al interior del proceso que censura, desechó la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación, lo que de contera redunda en que la decisiones adoptadas, ya en sede de la ejecución de la pena, contengan una fundamentación razonable de cara a la imposibilidad de inmiscuirse en un asunto ya definido en las instancias propias del proceso.
Es decir, solicitar al Juez de Ejecución de Penas el reconocimiento de la rebaja de pena que consagra el artículo 269 del C.P. -cuyo aparente reconocimiento debió ser ventilado a través del la impugnación extraordinaria de casación- desbordaría su ámbito de competencia conforme lo precisó esta Corporación en asunto de igual naturaleza: “ En efecto, el accionante cuestiona la negativa del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva de acceder a su solicitud de redosificación punitiva, fundada en la indemnización integral que dice haber efectuado a las víctimas.
Con todo, encuentra la Sala que el funcionario accionado no es competente para modificar la sentencia que dictó el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, como lo pretende el accionante, razón suficiente para denegar el amparo invocado al evidenciarse la ausencia de afectación de los derechos fundamentales del accionante por parte del juzgado demandado.
Así, el Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva no podía pronunciarse sobre la presunta omisión en el fallo proferido por el juez de conocimiento, pues su competencia se limita, en estos casos, a reconocer las rebajas a las que el condenado se haga merecedor después de dictada la sentencia, y como consecuencia de su ejecución (numeral 4 del artículo 79 de la Ley 600 de 2000).
De otro lado, tampoco es viable adscribirle competencia al juez de ejecución de penas para modificar la sentencia, como lo hace el accionante, con fundamento en el numeral 7 del canon 79 ibídem, por cuanto esa preceptiva claramente indica que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocerán “De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal”.(negrilla fuera de texto).
En el evento bajo examen no se configura dicho presupuesto fáctico, esto es, no existe una ley posterior que consagre una diminuente punitiva, pues lo solicitado consiste en aplicar una causal de rebaja punitiva vigente al momento de emitirse el fallo. En otras palabras, el llamado a pronunciarse sobre la disminución punitiva del artículo 269 del Código Penal, es el juez que profirió el fallo por tratarse de una diminuente cuyos presupuestos deben verificarse antes de dictarse sentencia de instancia.” Ahora bien, cierto es que en ejercicio del derecho de defensa material, el propio accionante exteriorizó su intención de interponer el recurso extraordinario de casación, y que previo a declararlo desierto, por ausencia en la presentación de la correspondiente demanda, el Tribunal accionado desplegó una actividad ampliamente garantista en aras de preservar los derechos de defensa y contradicción que le asisten al procesado, cuyo recorrido fue plasmado en auto del 26 de septiembre de 2012, así: “ 2.
Mediante fallo del 15 de junio de 2012, esta Corporación confirmó la sentencia del 20 de mayo de 2012, emitida por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá. 3. El 21 de junio de 2012, se recibió memorial suscrito por el procesado CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA, recluido actualmente en la Cárcel Nacional La Modelo, donde manifestó su deseo de acudir a casación. 4.
Posteriormente, el 3 de julio de 2012, solicitó copia de la sentencia. En el escrito se escribió a mano que el objeto de esa petición de copias, era entregarlas a la abogada de la Defensoría del Pueblo, María Teresa Rodríguez. 5. El 27 de agosto de 2012, la Secretaría de la Sala informó que venció el término para interponer casación; sin que se hubiera presentado9 la demanda en tal sentido. 6.
Así las cosas, advirtiendo que no existía claridad respecto de la eventual designación de un abogado por parte de la Defensoría del Pueblo para acudir a casación, mediante auto del 31 de agosto de 2012, se ordenó oficiar a la entidad en mención para que informara si alguno de sus abogados inscritos, conceptuó sobre la viabilidad de acudir en casación. 7.
El 24 de septiembre de 2012, la Defensoría del Pueblo radicó oficio donde informa que, en su momento, designó a la abogada María Teresa Moreno Rodríguez, para estudiar la viabilidad de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto por el señor BARRERO MEJÍA; profesional que mediante concepto escrito consideró “no viable la sustentación del recurso solicitado. ” 8.
De acuerdo con las constancias secretariales que obran a folios 36, 38 y 39 del cuaderno del Tribunal, desde el veintiséis (26) de junio de dos mil doce (2012), empezó a correr el término común de 30 días para presentar la demanda de casación, el cual venció el veintitrés (23) de agosto de 2012 –artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.- 9.
El artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), señala que si la demanda de casación no se presenta dentro del término “se declarará desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.” 10. Como quiera que el presente asunto no se allegó demanda, procede declarar desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto por el procesado CRISTÍAN DAVID BARRERO MEJÍA. 11.
De conformidad con la norma antes mencionada, contra esta decisión procede recurso de reposición.” (Subrayado fuera de texto). La circunstancia que gira en torno a que la aludida profesional del derecho no hubiera presentado la demanda de casación para continuar ventilando el reconocimiento de la rebaja punitiva consagrada en el artículo 269 del C.P., no genera de manera automática una afectación del derecho de defensa técnica para el actor, pues ello se debió al ponderado análisis efectuado por la abogada defensora, que en esa oportunidad no estimó necesario sustentar la alzada extraordinaria, por considerar que no se configuraba causal para el efecto, criterio de por si preponderante si se tiene en cuenta que, a voces del artículo 182 de la Ley 906 de 2004, solo quien es abogado se encuentra legitimado para recurrir en casación. Así lo ha determinado esta Corporación al indicar que: “ La Sala tiene dicho que, dada la condición del procesado de no versado en la técnica de la casación, se permite que cualquier expresión suya en contra del fallo de segunda instancia se entienda y admita como su propósito de acudir a esa vía extraordinaria.
Tal situación debe convalidarse en este asunto, en tanto se ha "apelado" el fallo del Tribunal, con la pretensión de que la Corte lo revise, lo que únicamente puede hacerse a través de la casación. Pero esa postura no puede admitir un alcance diverso a tener por válidamente interpuesto el recurso de casación, toda vez que la demanda correspondiente debe ser presentada, única y exclusivamente, por el abogado titulado que ejerza como defensor.” Adicionalmente, si el actor no se encontraba conforme con el proceder del Tribunal, resulta diáfano que omitió interponer el recurso horizontal en contra del auto que le declaró desierta la impugnación extraordinaria, pese a haber sido notificado oportunamente del mismo y advertido del ejercicio de ese mecanismo de defensa judicial.
En suma, no advierte la Sala que la no interposición del recurso extraordinario de casación haya estado determinada por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y que a la postre habiliten la activación del presente mecanismo constitucional, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.
Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original). Téngase en cuenta que según el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación e los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. No obstante lo anterior, llama la atención de la Sala el comportamiento desleal que se evidencia de la actitud asumida por la Dra. María Teresa Moreno Rodríguez, adscrita a la Unidad de Casación de la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, lo que ameritará que la Corte la prevenga para que no vuelva a incurrir en un proceder similar, pues en el informe que rindiera en el trámite de la presente acción constitucional, respalda el pedimento de amparo deprecado por su defendido en el proceso penal que censura, aduciendo que en ese trámite le han sido trasgredidas las garantías fundamentales deprecadas, al desconocerse el principio de legalidad de la pena, actuación en la que, recuérdese, en su condición de defensora pública se abstuvo de sustentar el recurso extraordinario de casación al considerarlo “ no viable”, sin que en el informe actual hiciera mención alguna de las razones por la cuales declinó en impugnar el fallo censurado a través del mecanismo de defensa judicial dejado de sustentar.
Y es que el comportamiento ambivalente, por decir lo menos, de la mencionada profesional del derecho, que inicialmente la condujo a evitar una desgaste de la administración de justicia, podría encontrar su génesis en la razonabilidad que reviste la decisión adoptada en su momento en las sentencias de primera y segunda instancias, proferidas en su momento por el Juez 29 Penal Municipal de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respectivamente, siendo incomprensible que la mencionada abogada, bien en la fase de juzgamiento ora en el trámite de la acción constitucional, avale y propenda por el amparo de garantías de rango superior, tratando así de dar al traste decisiones judiciales debidamente fundamentadas.
En efecto, basta con dirigir la atención al fallo de segunda instancia enunciado, para determinar que, en esencia, no fueron los elementos probatorios supuestamente dejados de valorar los que condujeron a los juzgadores a desestimar la aparente indemnización de perjuicios realizada por el procesado, sino la manifestación de la propia víctima en no sentirse resarcida, aserto que en su debida oportunidad fue auscultado por el juzgador de primera instancia en desarrollo de las audiencias preparatoria y de traslado que consagra el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.
Así se explicó en detalle en la decisión que viene de mencionarse: “Las pretensiones de la defensa giran en torno de la disminución de la pena, de la mitad a las tres cuartas partes, por reparación, según lo autorizado por el artículo 269 del la Ley 599 de 2000. 29. Por mandato del artículo 269 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el juez disminuirá las penas correspondientes: “de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemniza los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Como adecuadamente lo expresó la funcionaria A-quo, en el caso que se examina no están dadas las condiciones para activar esa posibilidad legal, puesto que no se cumplen los requisitos normativos. 29.1 El afectado recuperó sus bienes $250.000 pesos- suma que entregó al subintendente Diego Ortega para elaborar el paquete utilizado en el operativo de captura, que simulaba los $25.000.000, exigidos bajo amenazas extorsivas por el implicado. 29.2 Sin embargo, el señor Vicente Quiroga Escamilla (víctima), no fue indemnizado integralmente, como finalmente él y su apoderado lo expresaron.
Es cierto que el afectado con el delito suscribió un acta de acuerdo conciliatorio, del 29 de marzo de 2011, sin cláusulas explícitas ni referencia alguna a sumas de dinero o pretensiones económicas. Ese compromiso no fue cumplido como se esperaba, porque en audiencia posterior (preparatoria), el 8 de agosto del mismo año, Quiroga Escamilla explicó que firmó dicho documento bajo el entendido de que los implicados iban a informarle la verdad subyacente tras el delito, concretamente revelando la identidad de la persona que los contactó para que realizaran la extorsión; promesa que nunca cumplieron los implicados.
Así lo expresó el afectado: “yo sí firmé ese documento pero ellos no cumplieron nada de lo que se firmó ahí, entonces me hicieron firmar prácticamente mal por que ellos no cumplieron ninguna cosa; que ellos iban a confesar que ellos iban a decir quiénes eran por medio de juramento y no lo han hecho”. Además, en audiencia de traslado a que se refiere el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, llevada a cabo el 26 de marzo de 2012, el represéntate de Vicente Quiroga Escamilla (víctima), ratificó lo dicho por aquél en la audiencia preparatoria.
Bajo tales condiciones, la funcionaria de conocimiento no podía acceder ninguna rebaja de la pena por indemnización. 30. La significativa concesión, consistente en la rebaja de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, fue instituida como un aliciente para estimular que el penalmente responsable restablezca a la persona que sufrió el delito, en el sentido que le restituya sus bienes, de modo que las cosas regresen, en lo posible, al estado anterior; y que, además, indemnice integralmente los perjuicios materiales y morales que hubiere ocasionado.
Si alguna de las dos exigencias no se satisface, no es factible dar aplicación al artículo 269 del Código Penal. 31. La obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al ofendido, va dirigida al penalmente responsable, a quien se le exige una actitud dinámica, proactiva, tendiente al restablecimiento de los derechos conculcados, con independencia de la conducta que asuma la víctima.
De ese modo, aún cuando la víctima decida no iniciar el incidente de reparación integral, o no esté dispuesta a recibir algún pago, o no quiera transigir o conciliar, la obligación de reparar persiste, y si el procesado pretende la rebaja de la pena, debe cumplirla; si fuere el caso, acudiendo a peritos para que determinen la cuantía a sufragar. 32.
En síntesis, para acceder a la rebaja de la pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, debe satisfacerse la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, inclusive en las hipótesis donde la víctima no manifieste su interés en recibir el pago. En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así, por ejemplo en el auto del 24 de noviembre de 2008 (radicación 30210;
M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán), se ratificó que “para tener derecho a la diminuente, el responsable del punible contra el patrimonio debe pagar el valor total del perjuicio”; y se admite que dicho pago se haga mediante la entrega de títulos valores. 33. De otra parte, en el caso que se examina CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA no demostró una real disposición a indemnizar los perjuicios causados al ciudadano que padeció la extorsión. Por el contrario, durante toda la actuación, que culminó con sentencia condenatoria después de agotarse el trámite ordinario, rechazó los cargos y ni siquiera admitió su participación en el delito.
De ahí que el hecho de que, el 26 de abril de 2012, haya constituido un título valor por la suma de $ 200.000, por concepto de “cauciones y/excarcelaciones”, nada indica respecto de la connotación que debe tener la reparación integral para activar disminución de la pena en el ámbito del artículo 269 del Código Penal. Es que Vicente Quiroga Escamilla (víctima) condicionó la conciliación, a la reparación de índole moral, consistente en que el implicado revelara la identidad de las personas que estaban detrás de la extorsión, compromiso que no cumplió antes de emitirse la sentencia de primera instancia. Así las cosas, la reparación integral no se concretó y, por ello no era aplicable en este asunto el artículo 269 del Código Penal.” Así las cosas, es oportuno precisar que el demandante utiliza la tutela a manera de un recurso, planteando básicamente las mismas discusiones que propuso a las autoridades judiciales accionadas, desconociendo de manera evidente la naturaleza procesal autónoma que tiene este instrumento constitucional y que por tanto, entre otras circunstancias, requiere de un planteamiento diferente de aquel que centró el interés de las instancias ordinarias; en ese sentido, resulta fácil identificar cuándo un recurso ordinario o extraordinario se pretende camuflar con una demanda de tutela, pues, conforme lo enunció en anterior oportunidad esta Corporación, generalmente se presentan estos elementos: “ La pretensión y la resistencia interpuestas en la demanda y en la contestación son las mismas que continúan en el recurso; el actor que pidió la condena del demandado, la estimación de la pretensión, si es el que impugna la sentencia de instancia sigue pidiendo en el recurso lo mismo; el demandado, que pidió su absolución, sigue por medio del recurso pidiendo lo mismo.
Los tres elementos de la pretensión (partes, hechos y petición) no cambian cuando se trata de los medios de impugnación en sentido estricto, es decir, de los recursos.” Y en este caso, los presupuestos anteriores se dan a cabalidad, pues se continúa insistiendo en temas que fueron objeto del debate ordinario, como lo es la posibilidad que tiene el accionante de acceder a la redención de pena que consagra el artículo 269 del C.P. asunto que las autoridades ordinarias definieron en ejecución de sus competencias legales de manera razonable.
Recuérdese que quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. Cuando el juez dicta una providencia sustentada en argumentos serios, coherentes y razonables, no es viable acudir a la tutela con la finalidad de variar la decisión y obtener una solución del asunto acorde con los intereses de quien la promueve.
Por lo anterior, el amparo deprecado será negado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela promovida por CRISTIAN DAVID BARRERO MEJÍA, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- PREVENIR a la abogada María Teresa Moreno Rodríguez para que no vuelva a incurrir en una conducta como la determinada en la motivación de esta sentencia. TERCERO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
CUARTO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado 1. Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol 81 a 84 carpeta � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005 � Radicado No. 58.028 del 2 de febrero de 2012 � Casación No. 35.772 del 6 de julio de 2011. � El 1º de octubre de 2012, el señor CRISTIAN DAVID BARRERO SILVA fue personalmente notificado del auto que declaró desierto el recurso extraordinario de casación, emitido por el Tribunal accionado el 26 de septiembre de 2012. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Folio 296 carpeta 1. � M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 5 de febrero de 1999 (radicación 9833). � Radicado No. 64519 del 15 de enero de 2013 � MONTERO AROCA, Juan, El sistema de tutela jurisdiccional de derechos fundamentales, En: Proceso (civil y penal) y garantía, el proceso como garantía de libertad y responsabilidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 475. _1441082066.doc