CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69817 A/. Diana Lizeth Rueda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69817 A/. Diana Lizeth Rueda CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 345 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por DIANA LIZETH RUEDA, quien actúa en representación del menor Jagler Felipe Ternera Rueda, respecto del fallo proferido el 30 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y seguridad social, en la acción de tutela promovida en contra de la Dirección Nacional de Sanidad Militar del Ejército Nacional y el Dispensario Médico Sexta Brigada Batallón “Jaime Rooke”. 1.

ANTECEDENTES 1. Refiere la accionante que su menor hijo, actualmente de 4 años de edad, desde el mismo momento de su nacimiento empezó a presentar extraños síntomas en su cuerpo y posteriormente se le diagnosticó que padecía de una enfermedad huérfana. 2. Madre e hijo se encuentran afiliados al sistema de salud de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, donde le fue ordenada una cirugía llamada “CERCLAJE VENOSO DE MIEMBRO INFERIOR”, la cual fue programada para el 2 de septiembre del presente año y a realizarse en el Instituto Roosevelt de Ortopedia Infantil con sede en la ciudad de Bogotá. 3.

Refiere que no posee los recursos económicos para sufragar los gastos de transporte y alojamiento que conllevan el desplazamiento a la capital del país con su niño, donde tendrá que permanecer con él durante el post operatorio, por ello solicitó apoyo a la Dirección de Sanidad pero le fue denegado. 4. Es por lo anterior que acude a la tutela a fin de que se ordene a la citada entidad cubra “todos los gastos que generen estas dificultades de salud de mi hijo mientras vuelve a su estado de salud normal”

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué estimó que se habían vulnerados los derechos a la salud, dignidad humana y seguridad social del menor; sin embargo, dentro de sus consideraciones expuso: 1. Basado en sentencia de la Corte Constitucional que hace referencia al tema de los gastos de transporte, precisó que la pretensión de la demandante no estaba llamada a prosperar por cuanto resultaba indispensable que la familia del menor no estuviera en capacidad económica para cubrirlos, aspecto este que fue desvirtuado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al señalar que el padre del niño actualmente devenga una asignación mensual de $1.826.648, lo cual indica que cuenta con los recursos necesarios para asumir al menos los gastos de transporte. 2.

Tampoco era viable ordenar el pago del alojamiento, por cuanto la entidad cuenta con un hogar de paso en la ciudad de Bogotá para este tipo de eventualidades, a donde podía acudir la demandante y solicitar un cupo para pernoctar en dicho lugar. 3. Acorde con lo anterior, ordenó al Director del Dispensario Médico realice los trámites para brindarle a la accionante y a su hijo el servicio de hospedaje en el hogar de paso, eximiéndola de presentar la respectiva solicitud.

3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y para sustentar la alzada expuso: 1. Se omitió en el fallo referir las deudas que actualmente tienen las que se originaron a raíz de la enfermedad del niño, pues siempre han tenido que cubrir los gastos para llevarlo al especialista en Bogotá. Para demostrar su dicho relacionó en detalle los egresos y de ello concluye que no le queda dinero para el traslado del niño a todos los especialistas que lo deben atender. 2.

El alojamiento que se le ofreció no es del todo cierto, porque fue a solicitarlo y le exigieron el pago de $13.500 diarios para ella y $7.000 por el niño. 3. Señaló que el 2 de septiembre se trasladó al Instituto Roosevelt de ortopedia, pero sanidad militar negó la cirugía por considerarla costosa, motivo por el cual depreca se apruebe la intervención “ya que hay que hacerla lo más pronto si no sería perjudicial para la salud de mi hijo” 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Ahora bien, frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha precisado: “El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice:  “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.”  (Subrayas añadidas).

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-.” 4. En el caso concreto, encuentra la Sala que si bien es cierto la sentencia halló vulnerados los derechos invocados por la demandante, surge también como verdad que no adoptó la totalidad de las medidas pertinentes en orden al restablecimiento de los derechos de Jagler Felipe Ternera Rueda, de modo que se torna imperioso entrar a pronunciarse sobre el particular impartiendo unas órdenes adicionales a la entidad accionada. 4.1.

Encuentra la Sala que pese a que en el libelo de tutela se hizo la petición para que la Dirección de Sanidad del Ejército asumiera el costo de los transportes a la ciudad de Bogotá para la práctica de la cirugía que requiere el niño y que debe realizarse en el Instituto Roosevelt de esa ciudad, el Tribunal luego de citar la jurisprudencia sobre el punto, no accedió a la misma por cuanto los ingresos de su progenitor le permitía asumir este gasto.

En este punto es necesario señalar que contrario a lo señalado por el a quo, la familia del pequeño no cuenta con los recursos económicos para trasladarse a la capital del país. En efecto, en la sentencia se dijo que el padre devenga una asignación fija de $1.826.648, lo cual no ha sido refutado; sin embargo, la impugnante hizo una relación de la diversidad de gastos que tienen que asumir con ese único ingreso: pago de créditos, arriendo, servicios, alimentación, etc., suma aquella que se reduce ostensiblemente, circunstancia que sin duda demuestra que están en incapacidad de asumir el transporte que conlleva el desplazamiento a la ciudad de Bogotá. Sobre los casos en que procede el pago de transporte para el menor y un acompañante, ha dicho el Tribunal Constitucional: “Aunque el transporte no es un servicio médico, la jurisprudencia constitucional, fundándose en la regulación, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte para poder recibir la atención requerida.

Así, la obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a las entidades promotoras únicamente en los eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.

También se ha garantizado la posibilidad de que se brinde transporte y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable para la procedencia del amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante es: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado ” (Subrayas añadidas) De conformidad con lo anterior, deviene claro que la situación del menor Jagler Felipe Ternera Rueda se adecua a los presupuestos reseñados, pues se trata de un niño de escasos cinco años de edad, y según se vio, sin los recursos suficientes para asumir un gasto más, de modo que se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que asuma los gastos de transporte para aquél y su progenitora con la periodicidad que lo requieran. 4.2.

Ahora, en cuanto al pago del hospedaje el a quo lo estimó igualmente inviable en razón a que la entidad cuenta con un hogar de paso en la ciudad de Bogotá, lugar donde podía pernoctar y así lo dispuso. Vista así la situación ninguna objeción cabría a la decisión, pero escuchadas las razones de la recurrente para apartarse de la misma, estima la Sala que en nada ayuda a solventar los costos de la estadía por el tiempo que deba acompañar al niño en el proceso pos operatorio si se le exige el pago diario de $13.500 por la acompañante y $7.000 por el niño, valor que si bien es cierto no es exorbitante sí resulta oneroso para una persona que no cuenta ni con los recursos para pagar los pasajes para transportarse a la ciudad donde debe hacerse la intervención del niño. Entonces, para solventar la situación, se mantendrá la orden dada por el a quo en cuanto a que se le disponga lo necesario para que se le brinde el servicio en ese lugar, pero adicionándola en el sentido que se le exima de cualquier pago por el tiempo que dure el proceso de recuperación del niño. 5.

Se duele también la recurrente que el día 2 de septiembre acudió al Instituto Roosevelt junto con su hijo para la práctica de la cirugía como se había dispuesto, pero inexplicablemente el procedimiento se frustró, y, según la historia de evolución vista al folio 55, porque “LA EPS NO LO AUTORIZÓ”. Lo anterior indudablemente compromete los derechos fundamentales del pequeño y de paso agrava la situación de su progenitora, porque a pesar de haberle negado la ayuda económica logró acudir a la cita, para que sin razones válidas cancelen el procedimiento quirúrgico, lo cual no tiene justificación por parte de la entidad cuya función principal es velar por la salud de sus afiliados y beneficiarios, con mayor razón cuando está de por medio un niño, que por norma constitucional ostenta la condición de persona de especial protección. 5.1.

Por manera que, al ser evidente la negligencia de la Dirección de Sanidad Militar en la prestación de los servicios al niño Jagler Felipe Ternera Rueda, se ordenará que en el término máximo de 48 horas emita la correspondiente autorización para la realización de la cirugía. 6. En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo objeto de impugnación, con las modificaciones descritas en precedencia Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado en cuanto tuteló los derechos fundamentales del menor Jagler Felipe Ternera Rueda, con las siguientes modificaciones: A. Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término máximo de 48 horas emita la correspondiente autorización para la realización de la cirugía que requiere el niño Jagler Felipe Ternera Rueda.

B. Ordenar a la citada entidad que asuma los gastos de transporte para el niño J.F.T.R. y su progenitora Diana Lizeth Rueda con la periodicidad que el caso lo amerite. C. Se les brinde el servicio de hospedaje en el hogar de paso que el Ejército Nacional tiene en la ciudad de Bogotá sin ningún costo y por el tiempo que dure el proceso de recuperación del niño. Segundo.- Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo.

Tercero.- Remitir el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 75 y s.s. ibídem � Art. 86 C.P. � Sentencia T-154/10 � Sentencia T-135 de 2006 � Sentencia T.346 de 2009 PAGE