CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 69810 IRRAEL AGUILAR SOLANO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 69810 IRRAEL AGUILAR SOLANO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 348 Bogotá, D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil trece (2013). 1.
VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano IRRAEL AGUILAR SOLANO, representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge, contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Cerro Matoso S.A., por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la propiedad colectiva, integridad etnica, cultural y económica, consulta previa, mínimo vital y a la supervivencia del pueblo indígena. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. IRRAEL AGUILAR SOLANO, representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge, inicialmente realizó un recuento histórico respecto a los contratos de concesión celebrados entre la Nación-Ministerio de Minas y Petróleos -hoy de Ambiente y Desarrollo Sostenible- y la Compañía Richmond Petroleum Company of Colombia, el Instituto de Fomento Industrial, Compañía Níquel Colombiano y Cerro Matoso S.A., para la exploración, explotación y procesamiento del níquel, en un área en la que, “mucho antes de la época de la colonia el pueblo indígena Zenú habitaba esos territorios”. 2.
Posteriormente, señaló que al momento de dictarse los respectivos actos administrativos, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible no dio cumplimiento a lo establecido en el Convenio 169 de 1989, adoptado por la Ley 21 de 1991, así como en la Carta Superior, “frente a la participación de la etnia indígena Zenú que habita el Alto San Jorge, a través de la consulta correspondiente”. 3.
Agregó que lo único que pretende es garantizar una vida digna para su pueblo y al no tener en cuenta “nuestra opinión frente a la explotación de los recursos que se encuentran en nuestra tierra, claramente se está vulnerando nuestra integridad cultural, social y económica [en] la participación de nosotros como representantes en las decisiones que de adopten respecto de dicha explotación”. 4.
Precisó que es evidente el impacto social negativo a las comunidades étnicas afectadas por la explotación mineral – níquel, porque la población, entre los que se encuentran, niños y sujetos de la tercera edad que se hallan en condiciones de pobreza, insalubridad, sin acceso a la educación, sin posibilidades de acceder a un sistema de salud y a un trabajo. 5.
Puntualizó, que si bien, el 25 de septiembre de 2012 se suscribió un “Memorando de Entendimiento” con la empresa Cerro Matoso S.A., el cual tiene como objeto tratar nuestras diferencias, no se viene cumpliendo, lo único que hizo fue jugar con su buena fe y lograr la prórroga del contrato que le permitiera seguir explotando los minerales “en nuestro territorio”. 6.
Con base en lo expuesto, acudió al juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales a la consulta previa, supervivencia, integridad étnica, cultural, social y económica, participación y al debido proceso del pueblo indígena Zenú del Alto San Jorge. En consecuencia, solicitó se ordenara a Cerromatoso S.A. que “indemnice” a la comunidad que representa durante los próximos veinte (20) años, al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras adaptan sus usos y costumbres a las modificaciones culturales, económicas y políticas que introdujo la referida empresa “ sin que el pueblo indígena Zenú del Alto San Jorge fuera consultado, y mientras puedan educar a la siguiente generación para asegurar que no desaparecerá esta cultura en el mediano plazo”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades demandadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin a la solicitud de amparo elevada por el representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge. 2.
El doctor Edgar Augusto Alfonso Vargas, representante legal de Cerro Matoso S.A. solicitó se rechazara la acción de tutela porque se estaba frente a una actuación temeraria, si se tiene en cuenta que el actor con similares argumentos y pretensiones había presentado otras demandas de tutela. Además, el presente trámite constitucional no fue instituido para el reconocimiento y pago de indemnizaciones económicas y estaba ausente el principio de inmediatez, si se tiene en cuenta que los actos administrativos a que hizo referencia el demandante, son las resoluciones 1609 de agosto 11 de 2006 y 664 del 31 de marzo de 2010, expedidas por el entonces Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Señaló que el libelista tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones porque según aparece registrado en la página Web de la firma Abogados de la Espriella, el actor por intermedio de apoderado instauró demanda penal contra los directivos de Cerro Matoso S.A. y “en una acción civil en Londres, Inglaterra, donde esta la matriz de esta empresa (BHP Billiton), para que se obligue a responder por los derechos vulnerados por la comunidad indígena Zenú que habita en la zona”.
Precisó que de la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Investigaciones y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, en las que se indican cuáles serían las comunidades que conforman el Resguardo Indígena del Alto San Jorge, éste está “ en proceso de constitución”. De otra parte, puntualizó que para el momento en que se otorgó la licencia 224 de 1981 al proyecto Cerro Matoso no era exigible la consulta previa; tampoco aparece acreditado que con las actividades que desarrolla se esté afectado la salud de los habitantes del lugar y ha venido cumpliendo lo acordado en el “Memorando de Entendimiento”.
Tanto así que, inicio un proceso de consultoría con la Pontificia Universidad Javeriana y otras organizaciones con el fin de adelantar un estudio único en Colombia, técnicamente sustentado y científico, para evidenciar las condiciones de salud y demás determinantes presentes en esa región. Compromiso que se viene desarrollando con la participación de la Agencia Nacional de Minería, los Ministerios de Salud y Trabajo, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la CVS, la Secretaría Departamental de Córdoba, y entidades académicas como el Centro de Estudios de Economía de las Salud y la Universidad del Sinú, entre otras.
Finalmente, señaló que actualmente se encuentra en proceso de sustentación técnica, aplicando y seleccionando los mejores métodos de medición, registros, estadística y demás aspectos básicos indispensables para un proceso de investigación de esta magnitud. 3. Las demás entidades vinculadas, al unísono se opusieron a las pretensiones del demandante.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería después de hacer referencia a la inexistencia de la temeridad alegada por el representante legal de Cerro Matoso S.A. y de la legitimidad del libelista para actuar, resolvió declarar improcedente la acción de tutela porque del estudio del acervo probatorio no encontró demostrada la relación de causalidad entre las afectaciones que dice el accionante padece la comunidad que representa, con la explotación de níquel que realiza la empresa demandada.
Para soportar lo dicho señaló que: (i) no se acreditó que los territorios habitados por las comunidades indígenas Zenú del Alto de San Jorge, fuesen ocupados por ellos desde tiempos ancestrales -no se sabe si tienen territorio propio-, (ii) tampoco que el ejercicio de la empresa en la explotación de minerales afecte el derecho a la salud de las comunidades indígenas que habitan la zona, y (iii) que los perjuicios a que se hace referencia hayan surgido con ocasión de la actividad mencionada. 5.
LA IMPUGNACIÓN: 1. Enterado del fallo del Tribunal a quo, IRRAEL AGUILAR SOLANO, Cacique Mayor del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge lo recurrió, limitándose a señalar que la comunidad que representa “ ha permanecido desde tiempos inmemorables en los territorios que hoy ocupa Cerro Matoso”. 2. El representante legal de Cerro Matoso S.A., con argumentos similares a los expuestos al momento de dar respuesta a la demanda de tutela, solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará el fallo impugnado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que IRRAEL AGUILAR SOLANO, representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge no logra demostrar de qué manera se esté vulnerando algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que independientemente a lo señalado en el escrito de impugnación, lo cierto es que, tal como se puso de presente en la demanda inicial de tutela y lo aceptó el representante legal de Cerro Matoso S.A., el pasado 25 de septiembre de 2012 -el aquí accionante por intermedio de un profesional del derecho-, y la sociedad citada, suscribieron un “Memorando de Entendimiento ”, cuyo principal objeto consistía en que las partes acordaban: “llevar cabo algunas actividades para contribuir a realizar la verificación científica y técnica de la existencia o no de la relación de causalidad entre la actividad de LA EMPRESA -Cerro Matoso S.A.-, y los Daños Reclamados por LOS RECLAMANTES, que estos afirman que se han venido presentando en el área de influencia de la planta de explotación de ferroníquel de LA EMPRESA.
Esta verificación se efectuará con la finalidad de determinar la viabilidad y procedencia de iniciar o no posteriores conversaciones dirigidas a lograr suscribir acuerdos extrajudiciales entre LOS RECLAMANTES y LA EMPRESA en materia de indemnización de perjuicios materiales e inmateriales, o, por el contrario, la renuncia al ejercicio de acciones legales por tal causa o motivo en contra de LA EMPRESA”.
Compromiso que el representante legal de Cerro Matoso S.A. demostró viene cumpliendo con la participación de la Pontificia Universidad Javeriana y otras organizaciones, con el fin de adelantar el respectivo estudio técnico científico y evidenciar las condiciones de salud y demás determinantes presentes en la región a que hizo referencia el demandante, y actualmente se encuentra en proceso de la respectiva sustentación técnica. 4.
A lo anterior se suma que el actor no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las entidades demandadas se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Cerro Matoso S.A., estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por IRRAEL AGUILAR SOLANO, representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge, si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
La posición referenciada, no es nada novedosa porque al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 5.
De otra parte, anota esta Corporación que IRRAEL AGUILAR SOLANO, representante del Grupo Étnico Zenú del Alto de San Jorge, cuenta con otro medio de defensa judicial en procura de amparo de los derechos que dice le asisten, porque si a bien lo tiene, y en caso que considere que Cerro Matoso S.A. incumplió las obligaciones suscritas el 12 de septiembre de 2012 en el “Memorando de Entendimiento”, por intermedio del profesional del derecho que los viene representando, puede hacer efectiva la cláusula Séptima – Penal Pecuniaria, allí prevista, que establece que: “En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del presente MEMORANDO…, se causará a cargo de la parte incumplida una cláusula penal por valor de CINCUENTA MIL DOLARES AMERICANOS (USD$50000).
El pago de la pena no extingue el deber de cumplimiento de la obligación principal. La parte cumplida requerirá a la parte incumplida para que le dé cumplimiento a la obligación que le incumbe, dirigiéndose tal comunicación a la dirección de notificación señalada en la cláusula décima segunda del presente MEMORANDO. La parte cumplida se reserva el derecho a cobrar perjuicios adicionales por encima del monto de los aquí pactado, siempre que los mismos se acrediten”. 6.
Situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 7.
Así, pues, en el asunto sub-exámine emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con los instrumentos de defensa judicial idóneos para sacar avante sus pretensiones, de tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al señalar que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” De suerte que no le es dable al actor acudir a esta vía excepcional para sacar avante sus pretensiones, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 8 17