6981 TUTELA Rdo. 6981. Tutela. FARA EDITH RINCONES MARTINEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 032 Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (03) de marzo del año dos mil (2000). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por FARA EDITH RINCONES MARTINEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, mediante la cual se denegó la tutela presentada por aquélla, como mecanismo transitorio, en la que denuncia al Ministerio de Comercio Exterior de desconocer sus derechos fundamentales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION 1. Con resolución del 2 de agosto de 1996 la autoridad demandada designó a la accionante como Profesional Especializado, código 3010, grado 16, cargo para el que tomó posesión el 14 de agosto de 1996, según acta 647. 2. Con decreto 393 del 19 de febrero de 1997 el Gobierno Nacional fijó la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior y éste con resolución 0165 del 28 de febrero de 1997, en su artículo primero, estableció: “Incorporar a los funcionarios que vienen prestando sus servicios al Ministerio de Comercio Exterior y que a continuación se indican, en los cargos de la planta aprobada ( ) así: ( ).

PROFESIONAL ESPECIALIZADO. 3010.19. RINCONES MARTINEZ. FARA EDITH. ( )”. La petente se posesionó en el cargo referido el 28 de febrero de 1997, según acta 746. 3. A petición de la Corporación se certificó por el Ministerio que el cargo con código 3010, grado 19, era de carrera administrativa, conforme al artículo 5 de la ley 443 de 1998 (F – 5 C. Corte).

Se dijo además, que los concursos para proveer el cargo no se habían podido llevar a cabo por cuanto que la entidad perdió la facultad de convocarlos, según lo dispuesto en la sentencia C – 372 de 1998 de la Corte Constitucional. Se dice allí mismo, en cuanto a la accionante: “Que no se encontraba inscrita en carrera administrativa, toda vez que nunca concursó para ser vinculada al Ministerio”. 4.

El Ministerio de Comercio Exterior con resolución 1289 del 23 de noviembre de 1999 declaró insubsistente a la actora en el cargo que venía desempeñando. 5. Considera la demandante que al habérsele separado del servicio sin motivo justificado, por ser aquél de carrera, se violó el derecho al trabajo y estabilidad en el empleo ( art. 25 y 53 de la C.N.), pues se le ha debido permitir la permanencia hasta no ser desplazada por efectos del concurso o de sanción disciplinaria.

De otra parte, se le ha desconocido el derecho a la igualdad (art. 13 Ibídem), por cuanto que de los cuarenta funcionarios de idéntica categoría, a la única que se le ha dado un trato diferente es a ella. Menciona como desconocidos los derechos a la salud, subsistencia, éste último derivado de los artículos 11, 25, 48 y 49 de la C.N. Pretende la accionante que para evitar un perjuicio irremediable, y habida cuenta de la situación en que se encuentra, por su delicado estado de salud y falta de capacidad económica, que se le dé el amparo a través de la acción pública como mecanismo transitorio, pues si bien se puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa ello no resulta eficaz a su entender en este instante.

Sugiere además que se revoque la resolución que la declaró insubsistente y se le reintegre al cargo hasta cuando se realice la convocatoria. 6. El Ministerio, a través del Representante Legal para Asuntos Judiciales, se opone a las reclamaciones de la accionante, arguyendo que la peticionaria tiene otro medio de defensa judicial, conforme a la normatividad contenciosa administrativa, donde puede reclamar la suspensión del acto con sólo demostrar sumariamente la infracción del orden jurídico ( art. 152 del C.C.A.).

La doctora FARA EDITH RINCONES no puede reclamar fuero de inamovilidad por no ser funcionaria de carrera administrativa, siendo por tanto de libre nombramiento y remoción. Como el cargo lo desempeñaba en provisionalidad, en cualquier momento podía darse por terminado el servicio ( art. 7 del decreto 1572 de 1998). Precisamente por no haber superado el proceso de selección por concurso no puede aducir desconocimiento del derecho a la igualdad, pues las situaciones son diferentes.

El título profesional de abogada de la demandante la habilita para ejercer la profesión, con la cual se puede proveer de ingresos que le permitan una subsistencia digna, motivo suficiente para que este derecho no se pueda considerar conculcado. LA SENTENCIA La vinculación en provisionalidad de la demandante no impedía su remoción por discrecionalidad del nominador.

Sólo agotado el proceso del concurso y hecha la selección surge el derecho de permanencia, pero aquéllos no se están adelantando, en virtud de lo dispuesto en la sentencia C – 372 de 1999 de la Corte Constitucional. Con ello se produce un vacío legislativo, de donde resulta que el Ministerio al proferir la resolución 1289 del pasado año lo que hizo fue ejercer las facultades legales, sin vulnerar o amenazar el derecho al trabajo.

No se advierte prueba de trato discriminatorio con respecto a otros funcionarios, pues los demás compañeros de la accionante también se encuentran en provisionalidad y en estas condiciones el nominador puede prescindir de sus servicios. Tampoco se puede proteger el derecho a tener una vida y subsistencia digna, pues la preparación profesional de la peticionaria la habilita para obtener ingresos, y la enfermedad no es de tal entidad que le impida laborar independientemente.

IMPUGNACION En sendos escritos presentados ante el a quo y en el trámite del recurso interpuesto, la accionante hace conocer los motivos de su inconformidad. Señala la recurrente que una de las razones por las que se le debe amparar sus derechos es para lograr estar en condiciones de igualdad para concursar con todos los funcionarios que quedaron vinculados en provisionalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 12 del decreto 2504 de 1998.

La desvinculación le causa un perjuicio irremediable, pues ello ocurrió sin justa causa, no fue la consecuencia de una acción disciplinaria y la provisión del cargo no se hizo en forma definitiva. De acuerdo con el principio de favorabilidad reclama la demandante que se le autorice la permanencia en el empleo hasta cuando se supere la circunstancia que dio lugar a la suspensión del concurso de méritos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 125 de la Carta Política prescribe como principio general el que los empleos del Estado deben hacer parte del sistema de carrera, salvo los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales o los que expresamente excluya la ley. La norma establece entonces como regla, que el nombramiento en aquellos empleos se deba hacer a través de concurso público, con lo cual se garantiza la igualdad, la estabilidad y promoción laboral, lo cual se hace depender de la capacidad, eficiencia y méritos. 2.

El cargo que desempeñaba la demandante, profesional especializado, código 3010, grado 19, está expresamente señalado dentro de la categoría de los de carrera administrativa, sin que para su provisión se haya agotado el concurso de méritos, lo que no ha sido posible en razón de los vicios que obligaron a la Corte Constitucional a declarar la inexequibilidad de algunos artículos de la ley 443 de 1998.

Si tal era la situación de FARA EDITH RINCONES MARTINEZ para el 23 de noviembre de 1999, las funciones no las ejercía en propiedad, por haber llegado al cargo sin el proceso requerido para obtenerlo conforme a la carrera administrativa, lo cual hace que su estado laboral sea de carácter provisional, pues concurren todos los supuestos para ello, según lo establece el decreto 2504 de 1998.

En concordancia con estos términos se manifestó el Departamento Administrativo de la Función Pública. Mediante la circular 1000 – 004. 3. Deviene de lo dicho, que como el artículo 125 de la C.P. subordina el acceso a la carrera al cumplimiento de los requisitos y procedimientos que fije la ley, aquél no puede darse sin el trámite del concurso, de tal manera que la accionante mal puede pedir que se le hagan extensivos los efectos de una situación jurídica que no se ha consolidado. 4.

No siempre la desvinculación del trabajo implica desconocimiento de los derechos fundamentales. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T 800 – 98. Veamos: “El derecho a permanecer en un puesto determinado, a estar vinculado a cierta institución o a ejercer la actividad laboral en un sitio específico, no constituyen propiamente derechos fundamentales, sino prerrogativas derivadas del derecho al trabajo que, en principio, no son amparables por vía de tutela.

No obstante, la Corte ha establecido que la protección ofrecida por la acción de tutela es viable, si logra demostrarse de manera particular, que la afectación de un derecho sin rango fundamental afecta a uno que sí lo tiene. Aplicando esta jurisprudencia en relación con el derecho al trabajo, la misma Corporación ha dicho que la prerrogativa de permanecer en un cargo determinado eventualmente puede llegar a dañar un derecho fundamental, dependiendo de las circunstancias particulares del caso”. 5.

En el caso sometido a estudio, es claro que existe otro mecanismo de protección de los derechos de la accionante, como lo es el procedimiento judicial establecido en el artículo 15 del decreto 2304 de 1989, para reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento de protección que no es ignorado por la peticionaria.

Allí es donde debe determinarse si existió irregularidad en la motivación o si se faltó a la legalidad con la expedición de la resolución 1289 del 23 de noviembre de 1999, expedida por el Ministerio de Comercio Exterior, si hay lugar a estabilidad en el cargo que desempeñaba en provisionalidad, y la indemnización correspondiente, de ser favorable la decisión a las pretensiones. 6.

La naturaleza subsidiaria de la acción pública, en este caso, por la existencia de otro medio judicial, como acaba de verse, sólo admite la tutela como mecanismo transitorio, para precaver un perjuicio irremediable, conforme lo establece el art. 86 de la C.N. Los hechos que dieron origen a la acción de tutela no permiten vislumbrar que la pérdida del trabajo por parte de la demandante y su consiguiente vacancia, la coloquen ante un perjuicio irremediable, pues para que éste sea tal se requiere, entre otras condiciones, que la situación no pueda ser corregida a tiempo sino por la acción de tutela, único medio que en el momento puede evitar aquél. Esta última eventualidad no se da en el sub judice, pues la demandante puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la suspensión provisional del acto administrativo, conforme lo dispone el artículo 31 del decreto 2304 de 1989, medida que resulta si se quiere más eficaz que la acción de tutela para la protección de los derechos de la actora.

Si la tutelante no ha acudido al ejercicio de las acciones que en su favor prevé la ley, se debe a su propia decisión, y tal omisión no la habilita para obtener una decisión positiva mediante la tutela, pues debe recordarse que no se puede acudir a ésta para obviar el agotamiento de la vía judicial que el legislador estableció o suspender la reclamación hasta esperar las resultas de la acción pública, pues ello desvirtúa los propósitos para los cuales se creó este mecanismo extraordinario de protección de los derechos fundamentales. 7.

La condición profesional y la vasta experiencia de la accionante no permiten deducir que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta o que se le haya afectado el mínimo vital. Por lo tanto no existe una situación de urgencia que justifique la necesidad de intervención por parte del juez constitucional. En cuanto a su estado de salud no se estableció conexidad con la conducta de la autoridad acusada de desconocer sus derechos fundamentales, por lo que intrascendente resulta aquella situación para los efectos de los cargos que se le hacen a la demandada en el libelo de tutela. 8.

Ajustadas a derecho resultan las apreciaciones del Tribunal, cuando sostiene que la conducta de la autoridad demandada no entraña desconocimiento del derecho a la igualdad, pues los demás funcionarios se encuentran en la misma situación jurídica de provisionalidad en el cargo que desempeñan, y menos vulneración al derecho de tener una vida y subsistencia dignas, por lo que viene de expresarse.

De otra parte, la situación particular de la accionante en este caso, no permite aplicar lo resuelto por la Corte Constitucional en la tutela 800 de 1998. 9. La determinación adoptada por el Ministerio de Comercio Exterior mediante la resolución 1289 de 1999 no le impide de ninguna manera a la doctora RINCONES MARTINEZ participar en el concurso de méritos que se convoque y en tal proceso podrá reclamar que se le considere su antigüedad, conocimientos, experiencia, entre otros, pero sin que pueda en este instante anticipar que quien esté ocupando el cargo va a tener “ventaja” por ese hecho, porque ello sí devendría en desconocimiento del derecho de igualdad con respecto a los demás aspirantes.

Este razonamiento permite aseverar que no es fundado el argumento de que se desconoció el derecho a la igualdad en razón de lo previsto en el párrafo del artículo 3° del decreto 2504 de 1998. 10. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO O. PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 12