CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69782 A/. Miguel Ángel Zapata Orozco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69782 A/. Miguel Ángel Zapata Orozco CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 345 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Directora del Dispensario Médico 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San Mateo” de Pereira y el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, respecto del fallo proferido el 5 de septiembre del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud de MIGUEL ÁNGEL ZAPATA OROZCO, dentro de la acción de tutela promovida en contra de las citadas dependencias y el Ejército Nacional.

1. LA DEMANDA 1. Afirma el accionante que prestó el servicio militar en el período comprendido del 14 de agosto de 2010 al 11 de enero de 2012 en calidad de soldado campesino voluntario, lapso durante el cual sufrió fractura de tobillo que le ha generado secuelas e impedimento para desarrollar sus actividades laborales. 2. En virtud de lo anterior solicitó al Batallón San Mateo de Pereira atención médica dándole su primera cita para el 14 de junio de 2012, en donde los especialistas determinaron “fractura de pie y torcedura de tobillo” y que debía ser valorado por médico cirujano del pie y de esta manera establecer el tratamiento a seguir, para lo cual diligenciaron una ficha médica unificada, recomendándole además el uso de bastón. 3.

Refiere que le dieron la consulta con el especialista en Bogotá, pero han pasado tres meses y no la han asignado. Agrega que en consulta surtida el 1 de agosto del año en curso el galeno del dispensario le ordenó varios medicamentos, los cuales le fueron negados en atención a que el jurídico del Batallón estimó que él no tenía derecho a los servicios de salud. 4.

Afirma el actor que la dolencia que padece es consecuencia del servicio militar y por ello depreca se le brinde la asistencia y el tratamiento integral que requiere para mejorar su estado de salud.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira concedió el amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Ante la posible temeridad propuesta por los accionados, señaló que si bien es cierto en la demanda que en otrora instaurara el quejoso existe identidad de partes y derechos reclamados con la que ahora se analiza, no ocurre lo mismo en cuanto a los hechos expuestos, toda vez que el actor no sólo reclama un tratamiento para su dolencia, sino que da cuenta de la atención brindada por el Dispensario médico del Batallón San Mateo con posterioridad a la anterior acción de tutela y la negativa en la entrega de medicamentos, aspectos que descartan la similitud de acciones y por ende la temeridad alegada. 2.

A continuación destacó que probada está la dolencia que el actor padece en su pie izquierdo relacionada con una lesión antigua consolidada, punto sobre el cual no existe un pronunciamiento de parte de medicina laboral del Ejército Nacional que establezca la veracidad de su padecimiento y así determinar la entidad responsable de prestarle los servicios médicos que requiere. 3.

Con fundamento en la certificación expedida por el Batallón Ayacucho de Manizales y la fórmula para medicamentos del 1 de agosto, concluyó que Sanidad Militar le ha venido prestando atención médica para su problema ortopédico sin que obrara orden judicial alguna, luego no se entienden las razones por las cuales después de un año se alegue que no es de su competencia brindarle los servicios que requiere. 4.

Con base en pronunciamiento de la Corte Constitucional –sentencia T-516 de 2009- estimó que en el caso presente sólo se tiene la certeza de la existencia de un problema ortopédico que padece el accionante, sin que se haya demostrado que la patología se dio durante la prestación del servicio, circunstancia que obliga a la entidad a continuar prestándole los servicios médicos que requiere hasta tanto se establezca el nivel de incapacidad. 5.

Con base en lo anterior estimó necesario amparar el derecho a la salud del petente, sin tener en cuenta que actualmente se halle vinculado al régimen subsidiado, pues requiere de atención especializada para su dolencia y que se establezca si la misma genera o no disminución de la capacidad laboral. 6. En ese orden de ideas ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad del Batallón San Mateo de Pereira, autoricen y entreguen los medicamentos ordenados por el médico tratante el pasado 1 de agosto, y se le brinde el tratamiento integral que requiera hasta tanto la Junta Médico Laboral realice la respectiva calificación.

3. LA IMPUGNACIÓN Los términos de inconformidad expuestos por los impugnantes pueden sintetizarse así 1. Directora del Dispensario Médico del Batallón de Artillería No. 8 “Batalla San Mateo”: 1.1. Con la acción de tutela interpuesta por Miguel Ángel Zapata Orozco ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira cuyo fallo se emitió el 18 de abril de 2012, se trasgredió el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que hace referencia a las actuaciones temerarias. 1.2.

Los argumentos que expuso el a quo al respecto indican precisamente que la entidad le ha venido prestando los servicios que ha requerido para su tratamiento y así lo expuso en la contestación a la demanda, por lo tanto no le ha vulnerado ningún derecho. 1.3. Para adoptar la decisión tuvo en cuenta únicamente lo señalado por el actor y dejó de lado las razones expuestas en su momento. 1.4.

Hizo ver la impugnante que Zapata Orozco se halla afiliado al sistema general en salud, régimen subsidiado, en la EPS Cafesalud, entidad que está en la obligación de prestarle los servicios médicos que requiera. Dijo también que el citado tiene varias opciones para su tratamiento, que es acudir al dispensario del batallón o a la citada EPS. 2.

Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional: 2.1. No está demostrado que la lesión que padece el accionate la haya adquirido durante la prestación del servicio militar, aspecto que debe estar debidamente probado para efectos de adoptar una decisión de fondo. 2.2. Conforme lo refirió el demandante en el sentido que en el tiempo de prestación del servicio se le brindó la atención médica que requería, era dable inferir que no existe relación entre la lesión y su actividad dentro de la institución. 2.3.

En la actualidad el quejoso no está afiliado ni es beneficiario del subsistema de salud de las fuerzas militares, requisito indispensable para recibir cualquier tipo de atención médica, de manera que la entidad no está obligada a atenderlo hasta cuando se califique la ficha médica y se determine la viabilidad de ordenar los conceptos por los especialistas. 2.4.

Igualmente hizo ver que Zapata Orozco está registrado como activo en la EPS Cafesalud S.A. en el régimen subsidiado desde el 1 de marzo de 2013, lo cual deja entrever que su derecho a la salud no está siendo vulnerado. Además, expuso, de afiliarse por orden de tutela al mencionado subsistema se presentaría el fenómeno de multiafiliación 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

De igual modo, ha señalado que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 4.

En el caso bajo estudio, encuentra la Sala ajustada a derecho la decisión adopta por el a quo, motivo por el cual el fallo impugnado será confirmado. 4.1. En cuanto a la queja de los impugnantes relacionada con la supuesta temeridad, se responde que acertada estuvo la decisión al desestimarla, pues en verdad los hechos expuestos en una y otra demanda son diferentes.

Si bien es cierto que en ambas hizo alusión a que su problema en el tobillo surgió como consecuencia de la prestación del servicio, en el libelo actual expuso que luego de emitido el primer fallo el Dispensario del Batallón ha sido atendido por uno de los médicos de la institución, pero le fueron negados los medicamentos ordenados el 1 de agosto último.

Situación que sin lugar a dudas hace disímiles las demandas, luego surge concluir que infundada se muestra la temeridad alegada. 4.2. Aclarado lo anterior, se tiene que no existe discusión en cuanto al ingreso del actor a las Fuerzas Militares en calidad soldado campesino voluntario durante el período comprendido del 14 de agosto de 2010 al 11 de enero de 2011, tampoco sobre su dolencia en el pie izquierdo atinente a fractura antigua consolidada y para su tratamiento ha solicitado atención por parte del sanidad militar.

Existe sí incertidumbre en cuanto a si la patología fue adquirida durante la prestación del servicio. 4.3. Para darle solución al tema, con acierto el Tribunal aplicó lo señalado en la sentencia T-516 de 2009 en cuanto a la inaplicación de la norma que establece la desafiliación del régimen de salud cuando se es retirado del servicio militar, puesto que en el asunto que se revisa sólo existe certeza de la patología que padece el demandante y ninguna prueba que establezca su origen.

Siendo así las cosas, la obligación de las autoridades accionadas persiste hasta tanto se diriman las causas que generaron la lesión y por supuesto el grado de incapacidad laboral. 4.4. En orden a dar cumplimiento a dicho procedimiento, la oficina de Sanidad Militar deberá continuar con la prestación del servicio integral de salud que el ex soldado requiera y remitirlo a la Junta Médico Laboral, momento hasta el cual podrá determinarse la obligación que le asiste al respecto. 4.5.

Exponen también las impugnantes que el actor actualmente se halla vinculado al régimen subsidiado, lo cual no se erige en obstáculo para que se preste la atención requerida, entre otras cosas porque a pesar de ello el Dispensario Médico del Batallón “Batalla de San Mateo” ha sido insistente en que Zapata Orozco ha recibido los servicio que ha deprecado.

Tampoco es dable hablar de una doble afiliación por dicha razón como lo adujo el Subdirector de Sanidad, sencillamente porque la obligación de la institución castrense se circunscribe, según se ha consignado, a brindarle el tratamiento de la lesión que padece el actor hasta que la entidad competente determine su origen y el nivel de incapacidad. 4.6.

Ahora, necesario se hace señalar la incongruencia que existe en la información suministrada por los impugnantes, pues mientras la Directora del Dispensario Médico es enfática en sostener que en ningún momento los servicios médicos del actor han sido negados, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional asegura que éste no ostenta la calidad de afiliado y por lo mismo no se encuentra activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, información que deja entrever dudas sobre la eficiencia en la atención al paciente, circunstancia que se traduce en argumento para sostener la orden dada por el a quo a cada una de las entidades involucradas en este asunto. 5.

En conclusión, como no existen razones válidas para revocar o modificar el fallo impugnado, se mantendrá incólume la decisión adoptada por el Tribunal. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 135 cdno Tribunal � Fol. 143 ibídem � Corte Constitucional sentencia T-540 de 2009 � Folio 40 ídem PAGE