TUTELA No. 69778 TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69778 TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 338 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales en su criterio, vulnerados por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Actualmente el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, vigila la condena de 15 años de prisión impuesta a TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA, tras haber sido declarado penalmente responsable de los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico o porte de armas y municiones agravado.

Ante el juzgado ejecutor el sentenciado solicitó aprobación para obtener el beneficio administrativo de permiso por 72 horas, pedimento que fue denegado mediante providencia del 4 de septiembre de 2012, al precisar que no cumple con el requisito consistente en el cumplimiento del 70% de la pena impuesta por el Juez Penal del Circuito Especializado.

Decisión que al ser sometida al recurso de reposición fue refrendada en auto del 22 de octubre de 2012. Posteriormente, ante idéntica petición elevada por el penado, el despacho dispuso en proveído de fecha 21 de junio de 2013 que debía estarse a lo ya resuelto previamente. En tales condiciones el ciudadano TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección del derecho fundamental al debido proceso (principio de favorabilidad) que considera vulnerado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, al emitir concepto negativo frente a la concesión del permiso administrativo de hasta 72 horas.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen sus derechos constitucionales y solicita en consecuencia se impartan los correctivos del caso. DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo reclamado, advirtiendo para ello que el actor no agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance dentro del proceso, sin que además se advierta la existencia de una causal específica de procedibilidad que haga posible la protección demandada, toda vez que la negativa del beneficio está soportada en razones que se encuentran conforme a la ley y a la jurisprudencia. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual manifiesta que al sentenciado GUSTAVO PÉREZ PÉREZ, condenado por la Justicia Especializada, se le concedió el beneficio administrativo mediante auto del 6 de mayo hogaño sin exigírsele el requisito que contempla el artículo 29 de la Ley 504 de 1999.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa misma ciudad.

Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde el accionante pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión que emitió el juzgado accionado al no impartir aprobación a la propuesta de beneficio administrativo de 72 horas elevado.

También se ha reiterado, que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición que frente a tal anomalía el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que el amparo se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso del que disponía para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió, que es lo primeramente colegido con evidencia en el presente asunto.

En efecto, si bien la autoridad competente para otorgar el permiso de las 72 horas es el INPEC a través de los respectivos centros penitenciarios, previo a estudiar la procedencia de dicho beneficio administrativo la autoridad penitenciaria debe solicitar ante el Juez de Ejecución de Penas un concepto favorable al respecto. Del examen de las diligencias allegadas a la actuación constitucional se tiene que el juzgado accionado mediante proveído del 4 de septiembre de 2012 resolvió no acceder a la petición que elevara TULIO ANTONIO ORTEGA MONTOYA, dirigida a obtener la aprobación para el beneficio administrativo de hasta 72 horas de permiso, dado que no cumple con el presupuesto que señala el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 en su numeral 5º -modificado por el artículo 29 de la Ley 504 de 1999-, al no haber descontado el 70% de la pena impuesta, decisión que si bien fue controvertida a través del recurso de reposición cobró ejecutoria sin que se agotara su impugnación ante el superior funcional del juzgado ejecutor.

Así entonces, ninguna duda emerge en cuanto que el actor desechó agotar los recursos respecto de la decisión a partir de la cual considera quebrantadas sus garantías constitucionales, siendo que, dado el carácter residual de la acción, no surge viable para revivir las oportunidades que el respectivo procedimiento le brindó al accionante para solicitar su protección al interior de la actuación, luego es claro que tal circunstancia determina por sí sola la falta de prosperidad de la acción aquí interpuesta, en la medida que la actuación a partir de la cual se irroga la presunta vulneración de los derechos fundamentales, no puede atribuirse a la autoridad judicial accionada cuando precisamente el supuesto afectado desdeñó los medios de defensa judicial que el legislador le ofrece.

Ahora bien, en punto al presunto desconocimiento del derecho de Igualdad que plantea el actor en la impugnación, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que los funcionarios accionados resolvieron desfavorablemente su petición a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, por lo que es preciso aclarar al demandante que la valoración sobre el cumplimiento de las condiciones para efectos de aprobar la concesión del beneficio administrativo de las 72 horas, compete inicialmente a los Jueces de Ejecución de Penas, funcionarios que analizan las condiciones concretas de cada una de las solicitudes que con tal sentido se formulan y determinan autónomamente si procede acceder a las mismas o negarlas.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otros sentenciados se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad el despacho judicial accionado a partir de un tratamiento discriminatorio le negó al actor el beneficio que reclama y en cambio aparece que el peticionario pretende el reconocimiento del derecho a la igualdad frente a una providencia proferida por un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad diferente al demandado, quien en virtud de la autonomía judicial que confiere la Constitución Política su artículo 228, cuenta con amplio margen de apreciación en sus decisiones.

Según lo expuesto, en ese asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia judicial, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÈ LUIS BARCELÒ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÌA Secretaria 9 11