CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 69777 Impugnación William Eutimio Ortegón Gamba República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 69777 Impugnación William Eutimio Ortegón Gamba CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.334 Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA, contra el fallo emitido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ el 5 de septiembre de 2013, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda interpuesta contra las FISCALÍAS TERCERA y CUARTA DE LA UNIDAD ANTINARCÓTICOS E INTERDICCIÓN MARÍTIMA – UNAIM, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Reseña el accionante que en su calidad de segundo comandante de la Unidad Táctica del Batallón de Artillería Palacé de Buga, formuló denuncia penal en mayo del año 2007, al conocer de amenazas en las cuales miembros del denominado grupo “Águilas Negras”, cometerían homicidios en la región, en supuesta complicidad con integrantes del Ejército Nacional.

Indica que en razón a lo anterior, en uso de la facultad discrecional fue retirado de las Fuerzas Militares y el 26 de junio de 2007, vinculado a un proceso penal que se adelantó bajo los presupuestos de la Ley 600 de 2000, por su presunta participación en la conformación de un grupo ilegal dedicado a la consecución de armas, material de intendencia y reclutamiento de personas como integrantes del mismo.

En el marco de la causa, se le dictó resolución de acusación por los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento de grupos ilegales, sin embargo, apelada la calificación, fue conocida por una Fiscalía Delegada ante esta Corporación, que dispuso precluir el segundo de los punibles nombrados y confirmó la acusación por el de concierto para delinquir.

Inició la etapa de juicio y en la audiencia preparatoria, su defensor solicitó la nulidad de lo actuado, para requerir que la investigación se adelantara en el marco de la Ley 906 de 2004. Petición que fue despachada desfavorablemente por el Juez Primero Penal Especializado del Circuito de Cali. Apelada esa determinación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali decretó la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción, para que el proceso se siguiera bajo el cauce del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Con soporte en que había transcurrido el tiempo contemplado en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, acudió ante la Fiscalía General de la Nación, para solicitar la preclusión de la investigación adelantada en su contra, sin que a la fecha haya obtenido algún pronunciamiento en ese sentido. Por lo anterior, al considerar conculcados sus derechos fundamentales, dado el transcurso del tiempo sin que el ente acusador haya podido establecer su responsabilidad en los hechos, que denunció en el año 2007, solicita al juez de tutela que ordene a la Fiscalía accionada la preclusión de la investigación, atendiendo a las causales del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que para su caso, deben ser las de los numerales 1, 3, 6 y

7. EL FALLO IMPUGNADO Luego de reseñar el marco normativo que impone a la Fiscalía adelantar labores de investigación en el ejercicio de la acción penal y los términos que para formular imputación o precluir la investigación debe contabilizar, estimó que en el caso concreto no se habían conculcado los derechos fundamentales de ORTEGÓN GAMBA, pues la Fiscalía Tercera UNAIM refirió que la dilación en adoptar una determinación se había dado por lo complejo del caso.

Además, al contabilizar el término contenido en el artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, desde la entrada en vigencia de la Ley 1453 de 2011, que lo modificó, no han transcurrido los cinco años de plazo que contemplaba el parágrafo de esa norma para que el ente acusador formule acusación o precluya la investigación. Agregó, en consonancia con el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, que la Fiscalía no puede decretar per se la preclusión, sino que debe hacer tal solicitud ante el funcionario de conocimiento, lo que escapa a las competencias del juez de tutela.

Sin embargo, al establecer que no se había dado respuesta a la petición de preclusión que elevó el 6 de marzo del corriente año, ordenó a la Fiscal Tercera de la UNAIM “que en el término máximo de 48 horas, le conteste al actor la petición relacionada con la solicitud de preclusión”. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa determinación, WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBOA la recurrió, insistiendo en que continúa la conculcación de sus derechos fundamentales, pues la Ley 1453 de 2011 no podía aplicársele en la forma en que lo hizo el Tribunal, a partir de su entrada en vigencia, sino desde el año 2007 que fue la data en que presuntamente ocurrieron los hechos, por lo que el término de 5 años que contempla el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal reformado por esa ley, ya está ampliamente superado.

En su sentir, la conculcación al debido proceso no puede resarcirse con una respuesta que le dé la Fiscalía, sino desarrollando los mecanismos dispuestos por la normatividad procedimental para que se precluya la investigación al no derruirse la presunción de inocencia que le asiste. Por lo tanto, solicita la revocatoria de la decisión del Tribunal, para que se ordené a la Fiscalía solicitar la preclusión o archivar el expediente, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004, dado que el plazo de 5 años que contempla esa norma en su caso, ya fue ampliamente superado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada por WILLIAM EUTIMIO ORTEGÓN GAMBA, contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse.

Ha sido pacifica y profusa la jurisprudencia tanto de esta Sala, como de la Corte Constitucional, al sostener la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La tutela no es una tercera instancia, tampoco mediante ella puede suplantarse al juez natural al interior del proceso penal para revivir etapas ya fenecidas o exponer, en esta excepcionalísima y subsidiaria sede, cuestiones que actualmente son objeto de debate por los cauces ordinarios.

Estos conceptos han sido expresados en jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional. Es evidente que en el caso concreto no se han agotado aún los medios de defensa que tiene el accionante ante la jurisdicción ordinaria, pues lo cierto es que el proceso se encuentra en la etapa de investigación preliminar por razón de la nulidad declarada en el año 2009, como refirió la Fiscalía en su respuesta al decir: “Las preliminares actualmente se encuentra asignada a este despacho, adscrito a la UNAIM por reasignación y redistribución de la carga laboral, procedente de la Fiscalía Cuarta Especializada, adscrita a la misma Unidad, la cual constante 27 cuadernos originales, 10 cuadernos anexos y 10 cuadernos de interceptaciones telefónicas.

Como quiera que es una investigación que se encuentra en etapa preliminar, en razón a la nulidad decretada, donde deja sin validez jurídica los actos procesales apertura de la investigación y de todo actuado bajo los parámetros de la ley 600 del 2000. Esta delegada ha retomado las diligencias previas las cuales se encuentra en a etapa preliminar, encontrándose el despacho en estudio efectivo de los elementos materiales probatorios para poder continuar dando trámite al programa metodológico, y redirecciones la investigación, en procura de no generar impunidad, la cual conlleva la emisión de órdenes a Policía Judicial, al organismo de policía judicial que conoció los hechos de primera mano como es el Cuerpo Técnico de Investigación grupo C.E.E. De otro lado se está verificando qué elementos Materiales probatorios y evidencias físicas perdieron validez jurídica por carencia de los requisitos legales bajo los parámetros de la ley 906 de 2004 y que elementos materiales probatorios permiten continuar con la investigación preliminar, ya que tratándose de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir el término de prescripción de la acción no se avizora aún, lo que hace viable continuar investigando preliminarmente los hechos puestos en conocimiento a la fiscalía y que resultan contrarios a derecho”.

(sic) De lo anterior puede colegirse que la Fiscal demandada informó dentro del trámite de tutela, que está adelantando las actividades al interior del programa metodológico tendientes a adoptar la decisión que en derecho corresponda, además de señalar que debido a lo voluminoso del expediente y que éste no es el único a su cargo, no ha tenido la oportunidad aun de emitir el pronunciamiento correspondiente.

Aunado a lo expuesto, ORTEGÓN GAMBA, tiene la posibilidad de acudir ante el juez de Control de Garantías, pues las competencias de este funcionario son las relativas a las “actuaciones, peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral” a voces del artículo 153 de la Ley 906 de 2004, lo que en efecto aun no ha realizado, a pesar de que desde el año 2009 se nulitó la actuación para adelantarla por el cauce del procedimiento penal de tendencia acusatoria.

Esa posición fue reiterada en sentencia C-127 de 2011 por la Corte Constitucional, cuando refirió que: “En efecto, de conformidad con la línea jurisprudencial citada en los puntos 4 y 5 de la parte considerativa, no encuentra la Corte que el legislador haya incurrido en una omisión legislativa relativa violatoria de la Carta, como lo afirma la demandante, al no prever la posibilidad de que el no imputado solicite al juez de garantías la celebración de su propia audiencia de imputación, porque no obstante el amplio margen de configuración que se ha reconocido al legislador para la determinación de los procedimientos, limitado tan sólo por las disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso, el ámbito de aplicación del derecho a la defensa se extiende desde la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Así, el indiciado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa desde el más prematuro inicio de la actuación. Como lo ha sostenido esta Corte, si tal derecho no existiese desde la etapa preprocesal, fácilmente la persona podría pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada, sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien la investiga, generándose así una clara violación al derecho a la igualdad y al derecho de defensa.

En este sentido, además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia.

La otra hipótesis que muestra la existencia de garantías suficientes al debido proceso en la etapa preprocesal se presenta cuando el investigado no sabe que hay una actuación en su contra. En esos eventos, especialmente cuando se trata de la realización de diligencias que impliquen restricción de los derechos, tales como interceptaciones, allanamientos, registros, entre otros, previstas en los artículos 233 a 245 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de control de garantías asegurar el respeto de los derechos de quien pueda ser afectado con tales medidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del mismo ordenamiento.

En conclusión, dado que el ejercicio del derecho de defensa no tiene un límite temporal, puesto que se inicia desde la etapa preprocesal, a partir del momento en que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una investigación por la presunta participación en un hecho punible, el ejercicio de los derechos del indiciado, previstos en la Constitución, la ley y las normas internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y particularmente del derecho de defensa, no depende de la posibilidad de que la persona pueda solicitar la celebración de su propia audiencia de imputación, por el contrario, tales derechos surgen desde el momento mismo en que se tiene conocimiento, por cualquier medio, de que cursa una investigación en su contra.” (Todos los resaltados de esta Sala).

Por lo tanto, es diáfano que tiene la oportunidad de controvertir por los cauces ordinarios lo que pretende mostrar como lesión a sus derechos fundamentales, descartándose de tajo la procedencia del amparo, atendiendo al carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela. Bajo las consideraciones anteriores, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. ENVIAR copia de esta providencia a todos los intervinientes dentro del proceso tutelar. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 30 de septiembre de 2008. � Mediante providencia del 30 de octubre de 2009. � Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. � Inexistencia del hecho investigado. � Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. � Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de esta ley. � Folios 132 a 135 del expediente. � Sentencia C-799 de 2005 (MP.

Jaime Araújo Rentería). 10 _1139985127.doc