República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.69776 MALTA S.A. EN LIQUIDACIÓN PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No.69776 MALTA S.A. EN LIQUIDACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobada acta No.357 Bogotá D.C, veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por la sociedad MALTA S.A. en Liquidación, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la Superintendencia de Sociedades y la Superintendente Delegada para procedimientos de insolvencia.

ANTECEDENTES El actor protesta contra el auto No. 400-013267 del 29 de julio de 2013 proferido por la Superintendencia Delegada para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, que ordenó la intervención regulada por el Decreto 4334 de 2008, mediante la toma de posesión de bienes, haberes, negocios y patrimonio y la suspensión inmediata de las actividades de varias sociedades, entre ellas, la firma MALTA S.A. EN LIQUIDACIÓN; no obstante, aduce que dicha decisión no fue notificada a los intervenidos quienes sólo conocieron dicho pronunciamiento a través de las noticias que por radio, televisión y prensa fueron comunicadas al país. Refiere que por lo anterior, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES los colocó en estado de indefensión absoluta, toda vez que resolvió sin fundamento fáctico y legal aplicar “ la muerte civil ” en perjuicio de la mencionada sociedad, por cuanto impuso una pena de confiscación denominada “TOMA DE POSESIÓN” respecto de todos los bienes y patrimonio de las empresas intervenidas, porque “ en sentir del Supertintendente captaban dineros masiva y habitualmente del público sin autorización legal ”.

Señala que dicha afirmación no es cierta, en lo que se refiere a la sociedad MALTA S.A EN LIQUIDACIÓN, por cuanto ésta nunca ha ejercido ninguna actividad tendiente a captar masiva y habitualmente dineros del público, tampoco ha recibido dineros a interés de personas naturales o jurídicas diferentes de sus establecimientos bancarios y sociedades legalmente facultadas para ello, ni tiene ninguna persona natural o jurídica que pueda reclamar la devolución de suma alguna de dinero que le haya sido entregada con ocasión de captaciones ilegales.

Precisa que el auto atacado no establece en su contenido las razones por las cuales, a la luz del artículo 6º del Decreto 4334 de 2008 dicha sociedad deba ser objeto de tal medida, motivo por el cual a su juicio ésta es ilegal, injusta y arbitraria y configura un perjuicio irremediable que debe ser atendido por el juez constitucional, en procura a los derechos al buen nombre, honra y derecho al crédito de la sociedad.

Por lo anterior acude a este excepcional mecanismo de amparo dadas las vías de hecho en que incurrió el ente accionado para que se decrete la nulidad de los efectos de la parte resolutiva del auto 400-013267 de 29 de julio de 2013 proferido por la Superintendencia de Sociedades en lo que atañe a la sociedad MALTA S.A. EN LIQUIDACIÓN. Además de manera subsidiaria solicita se condicione la medida de toma de posesión de los bienes y patrimonio a aquellos provenientes de manera exclusiva de las captaciones realizadas por la accionante.

DEL TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento el a quo vinculó a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendente Delegada para procedimiento de insolvencia y como terceros con interés a las empresas que se consideraran víctimas dentro del proceso 20013-01-280307 y en lo que respecta a la Sociedad MALTA S.A. en liquidación. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS La Superintendente Delegada para los procedimientos de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades respondió de la siguiente manera: De conformidad con el artículo 116 superior, a la Superintendencia de Sociedades, pese a ser un organismo técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, le fueron atribuidas funciones jurisdiccionales excepcionales, entre ellas, “ conocer de manera privativa el trámite de los procesos concursales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales ” que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación. Que en atención a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto Ley 4334 de 2008, se dispuso que los procesos de intervención respecto de las personas naturales y jurídicas que captaren de manera habitual y sin autorización dineros públicos, también debía ser tramitado por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

Precisa que la entidad que representa, frente a los procesos de intervención y liquidación judicial, ejerce “ actividades puramente jurisdiccionales ” de manera que la acción de tutela se torna improcedente, “ ya que el proceso se sujeta a etapas precisas que deben ser atendidas tanto por el juez como por las partes conforme al artículo 29 de la constitución Política de Colombia, lo que implica que de ninguna manera la tutela sea el medio adecuado para la defensa de los intereses de las partes o terceros dentro de un proceso ”.

Hechas estas consideraciones, se pronunció acerca de cada uno de los hechos planteados por el accionante de la siguiente manera: 1. El auto atacado por el petente, por tratarse de una providencia judicial sí fue notificado el 30 de julio de 2013, no obstante, con el propósito de hacer de público conocimiento la medida de intervención, cuyos efectos son erga omnes, se realizó una rueda de prensa el 31 de julio de 2013 y la medida de toma de posesión de bienes se realizó a través de aviso publicado en el diario El Espectador el 2 de agosto siguiente. 2.

Precisa que la decisión de intervención, contrario a lo sostenido por el actor, se encuentra debidamente motivada, previa comprobación de los hechos atinentes a la captación masiva y habitual de los dineros del público sin autorización del Estado, señalando que tales hechos se encuentran plenamente probados, tal como se analizó a folios 21 a 31 del auto 400-013267.

Además que la Superintendencia de Sociedades realizó la intervención conforme lo ordenado por el artículo 5º del Decreto 4338 de 2008. 3. Afirma que la “ toma de Posesión de Bienes ” decretada es una medida cautelar preferente y no una pena de confiscación -como equivocadamente lo entiende el actor- y obedece a las consecuencias legales que a la luz de los Decretos 4338 de 2008 y 1910 de 2009 debe asumir la sociedad accionante “ captadora directa e ilegal de recursos del público y a su vez beneficiaria de los recursos ilegalmente captados (…)”. 4.

Señala que el accionante no ha ejercido los mecanismos legales ante ese despacho consagrados en el ordenamiento jurídico, como lo es en este caso “ el trámite incidental ” sobre los hechos de inconformidad constitucional. Concluye señalando que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y además quien actúa como accionante no estaba facultado para hacerlo, toda vez que a partir de la intervención decretada por la Superintendencia de Sociedades, las funciones de representación legal de la firma fueron asumidas por quien ahora ostenta la calidad de agente interventor.

EL FALLO IMPUGNADO Previo a resolver de fondo, el A quo estableció la competencia de ese Tribunal para conocer la demanda de amparo señalando que “… en virtud del carácter legal y especial de la ley 446 de 1998, ésta prima sobre el Decreto 1382 de 2000 ”. De la misma forma, precisó, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que las disposiciones contenidas en el Decreto no regulan propiamente la competencia, sino el reparto en el conocimiento de las acciones de amparo.

Es por ello que la segunda de las opciones se abre como la posibilidad que más se acompasa con la situación excepcionalmente creada bajo el amparo de la emergencia social. En esta medida y teniendo en cuenta que bajo las facultades del estado de emergencia social, la Superintendencia de Sociedades suple en forma transitoria algunas de las competencias asignadas a los jueces del circuito, la acción de tutela interpuesta en el presente asunto, con ocasión de las decisiones proferidas dentro de los procesos de “ toma de posesión para devolver ”, debe ser conocida por su superior jerárquico.

Por lo anterior, la competencia recae en los Tribunales o Consejos Seccionales de la Judicatura”. Fue así como asumió el Tribunal la competencia para conocer de la presente acción. Así mismo, hizo el estudio de la legitimación en la causa por activa del apoderado de la sociedad accionanante MALTA S.A. EN LIQUIDACIÓN, luego de hacer un análisis concreto del tema, concluyó que el demandante tiene legitimidad para la promoción del amparo constitucional, en la medida que busca sacar del mundo jurídico la determinación adoptada por la autoridad demandada, mediante la cual se le quitó la administración de la firma intervenida, lo que sin duda representa una afectación a sus intereses y a los de la sociedad que regentaba.

En cuanto al análisis del tema concreto, el A quo negó la protección solicitada, al considerar que la decisión que adoptó la Superintendencia de Sociedades de TOMA DE POSESIÓN de los bienes, haberes, negocios y patrimonio y la suspensión inmediata de las actividades, de entre otras, la sociedad MALTA S.A en liquidación, la adoptó en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Además que la demanda no satisface el segundo de los requisitos formales de procedibilidad de la acción, que consiste en haber agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela, toda vez que la queja constitucional se presenta al interior de un proceso en curso, lo que significa que el accionante debe agotar las instancias propias de dicho proceso, no siendo dable que el Juez constitucional entre a sustituir la competencia de los jueces ordinarios o proceda a alterar los mecanismos diseñados por la ley para la regulación de los conflictos, emitiendo pronunciamientos anticipados sobre un juicio que no ha culminado.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de primera instancia, el apoderado especial de la Sociedad MALTA S.A. lo impugnó insistiendo en los fundamentos de la demanda y señalando que contra las decisiones que el Superintendente profiera dentro del proceso de intervención y toma de posesión no procede recurso alguno. Por tanto solicita se revoque la decisión del Tribunal y en consecuencia se conceda el amparo solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Recuerda la Sala que si bien la tutela resulta un mecanismo que en sus términos es más efectivo que los medios ordinarios, no se puede desconocer que la propia Constitución Política en su artículo 86 determinó que: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, disposición que a la vez fue reafirmada por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”, de manera que, existiendo otros medios adecuados de defensa, a ellos debe acudir previo a hacerlo ante el juez constitucional. En ese sentido, ha expuesto la jurisprudencia: “Se comprende, en consecuencia, que cuando se tiene o se ha tenido al alcance un mecanismo jurídico adecuado para la defensa de los derechos e intereses de las personas involucradas en un proceso legal y, más aún, cuando al interior de éste se han respetado las reglas aplicables, así como el libre acceso a la justicia, no se puede adicionar al trámite ya surtido una nueva etapa o instancia procesal, mediante la interposición de una acción de tutela, pues al tenor de la normativa vigente dicho recurso judicial es de naturaleza residual y subsidiaria.” Sentencia T-616 de 2006.

Por lo expuesto, si frente a la decisión cuestionada en este proceso, el Auto No. 400-03267 del 29 de julio de 2013 de la Superintendencia de Sociedades, procedía el trámite incidental y el mismo no se agotó en su oportunidad, deviene entonces improcedente el reclamo constitucional en la medida en que se desconoce el carácter residual propio a tal instrumento.

De otra parte y como igualmente lo verificó la Superintendencia accionada, el accionante no ha ejercido los mecanismos legales ante ese despacho consagrados en el ordenamiento jurídico. 2. Tratándose de decisiones y actuaciones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración del derecho de tipo fundamental al debido proceso, defensa, honra y buen nombre se deriva, en esencia, que la Superintendencia de Sociedades al haber ordenado la intervención regulada por el Decreto 4334 de 2008, mediante la toma de posesión de bienes, haberes, negocios y patrimonio y, la suspensión inmediata de las actividades, entre otras de la Sociedad MALTA SA.

EN LIQUIDACIÓN, considera el actor que dicha decisión los colocó en un estado de indefensión absoluta, toda vez que resolvió sin fundamento fáctico y legal aplicar la “muerte civil” en perjuicio de la mencionada sociedad, porque “en sentir del Superintendente captaban dineros masiva y habitualmente de público sin autorización legal”. Lo primero que deberá precisarse para resolver la solicitud de protección constitucional es si el proceso que se adelantó por parte de la Superintendencia de Sociedades y que ordenó la intervención regulada establecida por el -Decreto 4334 de 2008, se siguió con el lleno de las garantías constitucionales y legales. 4.

Es indiscutible, pues así consta dentro de las pruebas aportadas a la acción de tutela, que dicha actuación se viene cumpliendo dentro de los parámetros establecidos por el legislador, respetándosele no sólo el derecho a la defensa sino el debido proceso y acceso a la justicia, pues a la sociedad demandada, se le ha permitido a través de su apoderado intervenir activamente, le han sido notificadas todas las decisiones proferidas y ha podido ejercer los mecanismos idóneos de defensa judicial, sin que se vislumbre en el actuar de la Superintendencia de Sociedades o de su Delegada, causal alguna de procedibilidad que haga viable el mecanismo de amparo. 5.

Fue así, como con el propósito de hacer de público conocimiento la medida de intervención, cuyos efectos son erga omnes, que se llevó a cabo una rueda de prensa el 31 de julio de 2013 y la medida de toma de posesión de bienes se realizó a través de aviso publicado en el diario El Espectador el 2 de agosto siguiente. En consecuencia, el simple de desacuerdo en relación con la actuación desplegada y las decisiones adoptadas dentro de este asunto, carecen de entidad para tacharlas como vulneradoras de sus derechos fundamentales, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela desconocer decisiones judiciales como las cuestionadas, sólo porque el sujeto procesal no las comparte o tiene una opinión diversa a la plasmada allí. Frente a la procedencia por vías de hecho de la acción de tutela contra la Superintendencia de Sociedades ha dicho la Corte Constitucional: “ Las decisiones de toma de posesión en intervención administrativa, con efectos de cosa juzgada erga omnes y en única instancia no vulneran la constitución porque “El carácter “erga omnes” de la cosa juzgada, de las decisiones de toma de posesión, constituye un asunto propio del ámbito de configuración legislativa, además que en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además se justifican, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008, de combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de los dineros invertidos, como tampoco vulnera la Constitución que las decisiones de toma de posesión sean adoptadas en única instancia, pues como lo ha expresado en forma reiterada esta Corte, el principio de la doble instancia no es absoluto y, por lo tanto, no rige para toda clase de actuaciones jurisdiccionales.

Ahora bien, como es evidente que contra las decisiones que se adopten en esa actuación no proceden recursos, de llegar a presentarse vías de hecho el afectado podría acudir a la acción de tutela, en procura de obtener el amparo judicial correspondiente. De lo expuesto en precedencia, se observa en el caso en estudio, que la Superintendencia de Sociedades no ha incurrido en vía de hecho, por cuanto ha observado el debido proceso ya que se trata de actividades puramente jurisdiccionales. 6.

Adicionalmente, al encontrarse el asunto en trámite, mal puede el juez constitucional, atendiendo las características de subsidiariedad y residualidad que gobiernan la acción de tutela, intervenir en un asunto que no es de su competencia, pues de hacerlo, no solo soslayaría los principios que disciplinan la actividad de los jueces de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural, y las formas propias del proceso de toma de posesión de que trata el Decreto 4334 de 2008.

Posición que ratifica la Sala, en lo sostenido por la Corte Constitucional, acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: “En punto a establecer el alcance y especialmente los límites que deben observarse para admitir la procedencia excepcional de la tutela en estos casos, la jurisprudencia constitucional también se ha ocupado de establecer que el ejercicio de esta competencia no puede representar en modo alguno una invasión del ámbito propio de las funciones del juez ordinario, de tal manera que se haga prevalecer o imponer la interpretación normativa que efectúe el juez de tutela o la valoración que éste haga respecto de los hechos y de las pruebas.

Por tal razón, este Tribunal ha sostenido que un proceder de estas características evidenciaría el desconocimiento del principio de la autonomía judicial, de manera que debe entenderse que las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -como también se han denominando por la jurisprudencia constitucional reciente- remiten a la consideración de defectos objetivamente verificables, de tal manera que sea posible establecer que la decisión judicial, que debiera corresponder a la expresión del derecho aplicable al caso concreto, ha sido sustituida por el arbitrio o capricho del funcionario judicial que ha proferido una decisión que se muestra evidentemente incompatible con el ordenamiento superior”. 7.

Tampoco procede la demanda de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que no aprecia la Sala en qué forma, con la determinación adoptada por el despacho judicial accionado, se le causa un perjuicio irremediable al demandante, máxime cuando se insiste, en el proceso se le han respetado los derechos y garantías constitucionales y legales.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Consejo de Estado. Expediente No. AC - 138 - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. junio 12 de 1992 “No procede la acción de tutela porque los actos dictados por la Superintendencia de Sociedades (entre éstos la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del Comité y la designación de un agente especial para la administración de dichos negocios, bienes y haberes) son actos administrativos, susceptibles de los controles gubernativos y jurisdiccionales establecidos en la ley.

Esa improcedencia se desprende de la misma Constitución que no le da viabilidad a la medida cuando existan otros medios de defensa judicial y la tutela no se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. � Sentencia C-145/09 � Sentencia T 906 de 2006. 1 17