CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 69727 A/. Héctor Manuel Pulgar Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 69727 A/. Héctor Manuel Pulgar Martínez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 337 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por HÉCTOR MANUEL PULGAR MARTÍNEZ, a través de apoderado, contra la Fiscalía Octava Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, trámite que se extendió a la Fiscalía Primera Delegada ante este último, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, libre locomoción, libertad personal, debido proceso, defensa, contradicción, igualdad y a la doble instancia. De la actuación se enteró a la parte civil dentro del proceso penal seguido contra el accionante y al coprocesador Fredys Manuel Díaz. 1.

ANTECEDENTES 1. La Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad adelanta investigación en contra de Fredys Manuel Díaz y HÉCTOR MANUEL PULGAR MARTÍNEZ por el presunto delito de fraude procesal, y en tal virtud mediante proveído del 18 de abril de 2012, al momento de resolverles situación jurídica, de un lado dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del primero, y de otro, precluyó la investigación a favor del segundo. 2.

Interpuesto el recurso de apelación por parte de la parte civil, la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en providencia del 18 de junio del año en curso, revocó la determinación de primera instancia en tanto definió la situación jurídica de PULGAR MARTÍNEZ con preclusión de la investigación, y en su lugar, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, motivo por el cual libró en su contra orden de captura.

En la misma decisión, dispuso el restablecimiento del derecho de Oraima Sugehy Maldonado Restrepo en su calidad de parte civil, y para tal efecto, ordenó de manera preventiva y provisional la cancelación del registro de la escritura pública contentiva de la compraventa celebrada entre los procesados, el cual fue obtenido a través del supuesto delito.

En la providencia se informó que la decisión que revocó la preclusión de la investigación quedaba ejecutoriada en la misma fecha y que en contra de la que imponía la medida de aseguramiento procedía el recurso de reposición, el cual no fue impetrado por el libelista. 3. En contra de la anterior determinación la parte actora interpuso acción de tutela, la que fuere conocida por esta Sala la cual, en sentencia del 22 de agosto del corriente año dictada bajo el radicado 68677, la negó por improcedente al no satisfacerse el presupuesto de subsidiariedad pues al interior del proceso cuenta con medios de defensa para plantear el tópico, verbigracia, el control de legalidad de la medida de aseguramiento contemplado en el artículo 392 de la ley 600 de 2000. 4.

En virtud de lo anterior, el demandante promovió tal solicitud ante el Juzgado Penal del Circuito de Soledad, el cual en proveído del 16 de septiembre del corriente año, la despachó desfavorablemente. 5. El citado, por intermedio de apoderado, acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales estima conculcados por las determinaciones de las autoridades judiciales, las cuales en su sentir adolecen de causales genéricas de procedibilidad al presentar diversos defectos. 5.1.

Respecto a la proferida por la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal de Barranquilla, indica que presenta un defecto orgánico pues ese despacho no era competente para definir su situación jurídica e imponerle medida de aseguramiento, así como tampoco para disponer el restablecimiento del derecho a favor de la presunta víctima, pues su competencia tan solo se circunscribía a revisar si era procedente la preclusión de la investigación o si por el contrario, la misma debía continuar su curso.

Sin embargo, la fiscalía accionada procedió en tal forma, mediante: (i) la aplicación errónea de la ley 890 de 2004 al momento de imponer la medida de aseguramiento, lo que constituye un defecto sustantivo y significó la transgresión de su derecho a la libertad (ii) el abordaje de temas no propuestos en la providencia impugnada como lo es el referente al restablecimiento del derecho, lo que se tradujo en afrenta a sus derechos patrimoniales y (iii) el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales imperantes para esa época indicativos de que los delitos con pena mínima inferior o igual a 4 años, como el fraude procesal, no requieren que se defina situación jurídica; todo ello a través de una providencia de única instancia, lo cual de paso cercenó a su derecho a que otro funcionario en segunda instancia revisara su acierto. 5.2.

En relación con la determinación que resolvió la petición de control de legalidad, indica que presenta una falsa motivación, pues de manera inexplicable y pese a que en la misma se reconoce que la fiscalía de segunda instancia erró al aplicar la ley 890 de 2004 al momento de considerar si la pena mínima del punible habilitaba la definición de situación jurídica, al no tratarse de un asunto rituado por la ley 906 de 2004; consideró el juez demandado que tal yerro no comportaba una trascendencia tal que ameritara nulitar la actuación pues aún sin tener en cuenta dicho incremento punitivo, la pena mínima de 4 años del delito de fraude procesal hacía procedente ese estudio de conformidad con lo enseñado por la jurisprudencia de esta Sala, sin que fuere aplicable la anterior que era indicativa de lo contrario ya que la ultractividad se predica de la ley y no de la jurisprudencia, amén que el aspecto objetivo de la pena no fue el único tenido en cuenta para imponer la medida de aseguramiento, pues también se adujo el riesgo de que el actor entorpeciera la investigación. 5.3.

Estima que la solicitud de amparo resulta procedente por cuanto se cumple con el requisito de inmediatez y no cuenta con otros medios de defensa judicial para propender por sus garantías, si en cuenta se tiene que contra la providencia de única instancia de la Fiscalía Delegada no proceden recursos, se agotó la solicitud de control de legalidad señalada por esta Sala y la decisión que la resolvió tampoco es recurrible.

Indica que invoca a su vez el mecanismo preferente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, derivado de la orden de captura librada en su contra. Por todo lo anterior, solicitó: “1…se anulen y/o se revoque la resolución 18/06/2013 de la Fiscal 8ª Delegada A.T.S.D.J. de Barranquilla, y la providencia 16 de septiembre del 2013 (sic) proferida por el Juez Penal del Circuito de Soledad, objeto de ataque por vía de la presente tutela, consecuencialmente revocándose la medida de aseguramiento de detención preventiva, con las respectivas ordenes de captura al igual que revocar el restablecimiento del derecho que afecta el derecho a la propiedad y demás derechos patrimoniales de Héctor Manuel Pulgar Martínez…”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Penal del Circuito de Soledad se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, al considerar desleal que una vez se resolvió negativamente la solicitud de control de legalidad, aduzca la parte actora una presunta incompetencia de ese despacho para conocerla al tratarse de una medida de aseguramiento impuesta por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal, pues si así lo consideraba han debido ponerlo en conocimiento en ese momento.

Con todo, estima que no se presenta tal defecto orgánico como que por el factor funcional en consideración al delito endilgado le correspondía tramitar la solicitud, amén que se trata del juzgado donde eventualmente se conocerá la etapa de la causa. 1.1. Difiere de los alegados defectos respecto de su providencia, ya que de una manera conveniente, el demandante hace alusión a los apartes de la misma en que se habló del yerro en que incurrió la Fiscalía de segundo grado al dar aplicación al incremento punitivo de la ley 890 de 2004, pero omite referirse a las argumentaciones en el sentido que ello resultaba intrascendente de cara a la definición de la situación jurídica, la cual debía realizarse en atención a la pena mínima de 4 años del delito y la jurisprudencia vigente de esta Corte.

Por ende, la contradicción referida por el demandante no existe y tampoco fueron desconocidos en modo alguno los precedentes jurisprudenciales en punto de la aplicación gradual de la ley 890 de 2004, contrario sensu, fueron tenidos en cuenta al encontrar que en ello se equivocó la fiscalía, diferente es, que consideró que ello no entrañaba una irregularidad trascendente. 2.

La Fiscalía Primera Seccional de Soledad informó que actualmente no se encuentra a cargo de la investigación seguida contra el quejoso y que tampoco profirió la decisión que originó la segunda instancia cuya resolución es objeto de la presente acción. Sin embargo, señaló el decurso procesal y que en contra de la determinación de la Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal de Barranquilla ya se había interpuesto una acción de tutela que fuera negada por esta Sala.

Con todo, del libelo de tutela no se advierten censuras en relación con ese despacho fiscal y respecto de aquella, tampoco se encuentra irregularidad alguna pues al momento de conocer la apelación y al encontrar que había lugar a revocar la preclusión de la investigación a favor del actor, la fiscalía de segunda instancia debía adoptar la determinación que en derecho correspondiera. 3.

La Fiscalía Octava Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla hizo un recuento de la actuación procesal e indicó que en pretérita oportunidad, el accionante presentó tutela en contra de ese despacho fiscal, la cual fue resuelta adversamente por esta Sala mediante proveído del 22 de agosto del cursante año, y que la única diferencia con la presente la constituye la inclusión del Juzgado Penal del Circuito de Soledad ante la negativa de la solicitud de control de legalidad.

Por lo demás, explicó que su determinación por medio de la cual se revocó la preclusión de la investigación a favor del quejoso y en su lugar se le cobijó con medida de aseguramiento, no presenta causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela, y procedió a desarrollar su tesis relativa a que la aplicación de la ley 890 de 2004 en el caso particular no fue errada pues ya se encontraba vigente para el momento de los hechos. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto al tenor de lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por una Fiscalía Delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual la Corte es su superior funcional. 2. Según lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona ostenta la facultad para promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De manera preliminar, la Sala habrá de precisar que en el asunto sub examine no se evidencia una actuación temeraria por parte del demandante según lo indicado por la Fiscalía Delegada objeto de la acción, en el entendido que esta Corporación inicialmente conoció de una demanda bajo el radicado 68677 por los mismos hechos. En efecto, en esa oportunidad la queja constitucional se circunscribía exclusivamente al proveído fechado el 18 de junio del corriente año por medio del cual el despacho fiscal citado revocó la preclusión de la investigación que había sido dictada a favor del demandante y en su lugar le definió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento, habiendo además dispuesto el restablecimiento del derecho de la presunta víctima; y esta Sala, mediante sentencia fechada el 22 de agosto siguiente, la negó al no haberse observado el presupuesto de subsidiariedad ni agotado todos los medios de defensa judicial al interior del proceso, entre ellos, el control de legalidad de la medida de aseguramiento. 3.1.

Ahora, el presente trámite constitucional involucra además al Juzgado Penal del Circuito de Soledad ante la presunta transgresión de derechos en que habría incurrido a través de su providencia de fecha 16 de septiembre de 2013 por medio de la cual resolvió la solicitud que se elevara precisamente para tal efecto, de manera que sin dubitación alguna, ello constituye un hecho nuevo que supone una ausencia de identidad de partes dentro de ambos trámites de tutela, motivo por el que la Sala acometerá el estudio del asunto. 4.

Para ello, recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 4.1. Así, contempló una serie de recursos y mecanismos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 4.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. 5.

Pues bien, de conformidad con lo expuesto, habrá de decirse que el accionante equivocó la vía para proponer un reclamo de la naturaleza del presente, puesto que según se le había precisado en pretérita oportunidad, sus pretensiones las debe postular al interior del proceso respectivo a través de los mecanismos de defensa instituidos dentro del mismo y no por medio de la acción constitucional, la cual no puede estimarse viable por el solo hecho que hubiere agotado uno de tantos, esto es, la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento. 5.1.

En efecto, de conformidad con lo probado dentro del presente trámite, se tiene que la actuación continúa en curso, ni siquiera se ha calificado el mérito del sumario, de suerte que al seguir su cauce natural, eventualmente contará el libelista con un amplio abanico de posibilidades para proponer los planteamientos que a bien tenga, particularmente, al darse inicio a la fase del juzgamiento, puede, entre otras, solicitar las nulidades que en su sentir se hubieren originado en la etapa de la investigación, cuya resolución se surte en la audiencia preparatoria, amén de otros que eventualmente tendrá a su disposición, verbigracia, el recurso de apelación en el evento en que la decisión frente a tal petición resulte negativa a sus pretensiones, para de esa forma propiciar la revisión del asunto por los funcionarios de segundo grado.

E incluso, contará con la posibilidad de apelar la sentencia y de acudir si es el caso al recurso extraordinario de casación, medios de defensa judicial idóneos para insistir en sus tesis, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. 6. De suerte que, en orden a exponer los planteamientos aquí ventilados, aquél tiene a su alcance diversos mecanismos de defensa y múltiples oportunidades procesales que se constituyen en idóneos para tal efecto como lo son los señalados, de suerte que la tutela se torna inviable porque es dentro del respectivo diligenciamiento donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada y particularmente, le corresponde al actor proponer sus tesis a través de los escenarios e instrumentos procesales que se ofrecen procedentes para ello, descartándose así la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades 7.

Máxime, cuando no se avizora la ocurrencia de un perjuicio irremediable por el sólo hecho que se le hubiere dictado medida de aseguramiento y en su contra se haya librado orden de captura, como que se trata de una decisión judicial de carácter preventivo que goza de la presunción de legalidad y que superó el examen efectuado por el juzgado accionado pero que, en todo caso, puede ser modificada en el curso del proceso a través de los diversos mecanismos de que dispone para procurar por el restablecimiento de su derecho a la libertad, según lo ya expuesto. 8.

En síntesis, de aceptarse lo pretendido por el libelista, ello equivaldría a desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento preferente, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez constitucional en procesos en trámite.

En consecuencia, habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por HÉCTOR MANUEL PULGAR MARTÍNEZ * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por HÉCTOR MANUEL PULGAR MARTÍNEZ, a través de mandatario judicial.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 53 PAGE