CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobada acta número 340 Bogotá. D.C., quince (15) de octubre de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de JOHAN FARIEL RUBIANO MALANGÓN, contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. El accionante indica que, contando con 23 años de edad, se inscribió en la Convocatoria No. 132- 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, realizada con el fin de proveer cargos de dragoneante en el INPEC. 2. Apunta que presentó y aprobó las pruebas requeridas -análisis de antecedentes, aptitudes, personalidad y curso de formación o complementación-, de tal forma que fue habilitado para la siguiente fase de la convocatoria.

Mediante resoluciones 71 y 72 de 2013, fue admitido en el Curso de Formación y Complementación. 3. Para efectos de lo anterior, fue enviado a la Penitenciaria “La Pola” de Guaduas (Cundinamarca), donde debía realizar las prácticas respectivas. Estando en dicha entidad sufrió un quebranto de salud, siéndole diagnosticado “DERRAME PLEURAL EN PULMÓN DERECHO, NEUMONIA Y CONTAGIO DE LA BACTERIA T.B.C (TUBERCULOSIS)”. 4.

El 16 de mayo de 2013, el INPEC mediante el oficio 8400-DIRES-00923 le comunica que el Consejo Académico y de Disciplina acordó que, con el fin de preservar su derecho a la salud, determinó emitir “Resolución de Suspensión por salud”; que una vez se realice una nueva valoración médica sobre su estado físico, podrá reincorporarse a las actividades del curso. 5.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante resolución No. 1219 del 06 de junio de 2013 conforma la lista de elegibles para promover vacantes en el empleo de dragoneante. 6. Mediante Resolución No. 1716 del 29 de julio de 2013 la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió excluir al actor del concurso, por haber cumplido los 25 años de edad antes de la culminación del mismo, siendo tal condición uno de los requisitos prefijados en la convocatoria. 7.

Frente a lo anterior, interpuso recurso de reposición y mediante Resolución 1850 del 15 de agosto del presente año, la Comisión Nacional del Servicio Civil confirmó la determinación. 8. Por lo expuesto, el accionante solicita protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, debido proceso administrativo, confianza legítima, a recibir especial protección del Estado por estar en condiciones de debilidad manifiesta, a desempeñar profesión u oficio y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, de tal manera que se le permita continuar en el concurso.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Negó el A Quo las pretensiones propuestas, por estimar que el accionante no agotó todas las herramientas jurídicas, pues puede demandar, mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la resolución No. 1716 del 29 de julio de 2013 emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil donde lo excluyen de la convocatoria No. 132- 2012 que tiene por objeto proveer cargos de dragoneante en propiedad.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentado por el apoderado del accionante, apuntando que el fallo de primer grado no analizó los hechos de fondo que motivaron la acción, para así determinar si se presentó o no vulneración de los derechos conculcados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y el decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública que por acción u omisión vulnere derechos fundamentales, y contra los particulares en los casos que determina la ley.

A su vez, tanto las personas naturales como las jurídicas en casos especiales están legitimadas para solicitar el amparo constitucional por sí o por interpuesta persona. Para que proceda el amparo se requiere que no exista otro mecanismo de defensa o existiendo no sea idóneo para la protección eficaz del derecho quebrantado o en riesgo. También puede emplearse como mecanismo transitorio de protección cuando se esté en presencia de un perjuicio irremediable cuya ocurrencia es necesario conjurar mediante un mecanismo ágil.

Adicionalmente, respecto del término dentro del cual debe interponerse la acción la Corte ha resaltado la importancia de la inmediatez para el ejercicio de la misma. Cuando se trata de solicitudes de amparo relacionadas con actos administrativos, esta Corporación ha precisado la impertinencia de la acción. Ello porque la vía para impugnar dichos actos es la contencioso administrativa y dado el carácter subsidiario de la tutela, ésta resultaría improcedente excepto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional ordene la inaplicación de disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquéllas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que: (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental;

(ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección; y, (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible. 2. Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actuaciones producidas en desarrollo de un concurso de méritos La Corte Constitucional precisó: “frente al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ha señalado que, en casos de actos administrativos, antes de acudir a este mecanismo de protección constitucional se deben agotar las vías ordinarias ante la jurisdicción contenciosa administrativa, salvo que el juez evidencie que tales mecanismos no proporcionan una eficaz y pronta protección a los derechos que se pretenden proteger.

Sin embargo, en el caso de los concursos de méritos, se ha establecido que las acciones ordinarias, como lo pueden ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción electoral, retardan la obtención de los fines que se persiguen, razón por la cual el amparo constitucional es el mecanismo idóneo y eficaz, para la protección inmediata de los derechos fundamentales del concursante” (…)”.Subrayas fuera de texto.

Se puede observar de lo anterior que, si bien puede el accionante debatir acerca de la afectación de sus derechos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de actuaciones producidas en el desarrollo de un concurso de méritos, la urgencia protectora perdería tal virtualidad, en tanto que la acción tramitada por la vía ordinaria podría tornarse ineficaz para garantizar la protección de quien habiéndose sometido a un concurso de méritos, ve menguada su pretensión de ocupar el lugar que realmente le corresponde en una lista de elegibles, debiéndose someter tanto quien aduce ser el perjudicado, como los demás aspirantes, a una larga e incierta espera de los resultados definitivos del acto administrativo cuestionado.

En otras palabras, la acción de tutela cobra plena vigencia para definir, en un lapso especialmente corto, si a quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales al interior de un concurso, le asiste el favor de ser protegido constitucionalmente. Luego, si después de agotada la vía gubernativa como actuación previa de carácter imprescindible, el aspirante aún se siente lesionado, ningún mecanismo procesal de defensa se advierte más idóneo para reivindicar los derechos que estima conculcados, que la acción de tutela.

De otra parte, podría pensarse en la solicitud de una medida provisional de suspensión de los efectos del acto, no obstante, para ello debería apreciarse que exista una contradicción evidente con un dictado legal o reglamentario, no siendo esa la situación en el sub júdice, pues una comparación entre la exclusión del actor de la convocatoria y la norma que indica que las personas que superan los 25 años de edad no pueden continuar con el concurso de méritos, arroja que la Administración actuó ceñida a los reglamentos, mas ese debate es distinto del asunto constitucional propuesto por el actor, donde se debe definir si el hecho que se haya suspendido previamente el concurso por la propia Administración, en ocasión a la difícil situación de salud que afectó inesperadamente al libelista, debe considerarse a fin de concederle especial y urgente protección. 3 Derecho a la igualdad, a la dignidad humana, criterios de selección de personal para acceder a un cargo público.

En sentencia T - 1266 del 18 de diciembre de 2008, respecto al derecho a la igualdad y los criterios de selección de personal para el desempeño de cargos públicos, la Corte Constitucional precisó que: (i) las entidades públicas y privadas al igual que los cuerpos armados pueden exigir requisitos para desempeñar determinadas labores; (ii) los requerimientos que se establezcan para un proceso de selección no deben fijar en forma explícita o implícita discriminaciones o preferencias carentes de justificación, y deben ser proporcionales al fin que se busca alcanzar con ellos en armonía con la naturaleza de la respectiva actividad;

(iii) las exigencias para el acceso a un cargo público deben ser previamente conocidas por los aspirantes; (vi) la dignidad humana se ofende, cuando a una persona, apta para desempeñar un cargo, se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella. En tal sentido la Corte puntualizó en la citada sentencia: “Cuando así lo hacen y, en consecuencia, rechazan a los aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva en torno al cumplimiento de las reglas aplicables” En razón al argumento esgrimido anteriormente, la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales surge, cuando una persona que es competente para desempeñar un cargo y cumple con todos los requerimientos exigidos por una entidad pública o privada, es excluida con base en razones ajenas e imprevistas a la aptitud y que no inciden en ella.

Sobre el requisito de la edad que exige la CNSC -Acuerdo 168 de 2012- dentro del concurso de méritos para proveer los cargos de Dragoneante en el INPEC, dice: “Edad: tener más de dieciocho años y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles, se advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción a sabiendas que en el desarrollo de las fases de la convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: la fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles caso en el cual será excluido de la Convocatoria, por no cumplir el requisito de la edad máxima para dicho nombramiento”.

Ahora bien, también aparece en el proceso que en el transcurso del concurso al actor se le presentó una situación que no podía calcular, pues estando en la fase de las prácticas definitivas, le diagnosticaron “DERRAME PLEURAL EN PULMÓN DERECHO, NEUMONÍA Y CONTAGIO DE LA BACTERIA T.B.C (TUBERCULOSIS)”, por lo cual le fue imposible físicamente asistir a las mismas durante el tiempo requerido y antes de cumplir la edad límite de 25 años.

Ese hecho fortuito, que se presentó cuando al actor sólo le faltaban 15 días para culminar con las prácticas, fue conocido por el INPEC, que decidió el 16 de mayo de 2013 suspenderlas hasta tanto aquél recobrara su estado de salud. Recuperada la condición de salud del actor, el INPEC el 12 de julio de 2013 lo remitió a la COLONIA PENAL DE ORIENTE DE ACACIAS (META) para que culminara sus prácticas.

En esta Institución cumplió lo anterior y se calificaron satisfactoriamente las mismas. No obstante, para el día 6 de junio de 2013 la CNSC ya había expuesto lista de elegibles, de donde fue excluido en tanto había cumplido 25 años de edad para ese momento. Bajo este contexto, se tiene que si el actor no hubiese visto suspendido el proceso de prácticas a raíz de la enfermedad que lo aquejó en su desarrollo, hubiese culminado satisfactoriamente esta etapa del concurso de méritos antes de cumplir los 25 años de edad.

En efecto, si no se hubiesen suspendido las prácticas por el INPEC, aquél hubiese culminado con esta fase el 31 de mayo de 2013, esto es, antes de que se hubiese proferido la Resolución 1219 de 6 de junio de 2013 que definió la lista de elegibles. Es necesario apuntar que la suspensión del periodo de prácticas fue determinación del INPEC y pretendió proteger el derecho fundamental a la salud del accionante, sin que exista evidencia sobre si esta decisión fue informada a la CNSC como ente organizador del concurso de méritos.

Se observa, entonces, que de no haberse presentado el evento imprevisto que impidió al actor continuar con el periodo de prácticas, éste hubiese cumplido con las fases del concurso antes de cumplir los 25 años de edad. Adicionalmente, la suspensión fue decretada por el INPEC y, en ese sentido, bien puede apuntarse que con ella se generó un estado de confianza legítima en el actor, respecto a que, decretada tal situación, igualmente se respetaría su derecho a continuar en la convocatoria al momento de la reanudación de las prácticas.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-131 de 2004, ha definido la confianza legítima en la siguiente forma: “El principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica.

No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas.

De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”. Siguiendo el anterior criterio, se tiene que el INPEC le indicó al actor que, una vez recuperada su condición de salud, podía continuar con la fase de prácticas, sin apuntar condicionamientos especiales referidos, por ejemplo, a la situación en la cual aquél superara la edad límite de 25 años fijada en la convocatoria.

No obstante, la Comisión Nacional del Servicio Civil, se ciñe estrictamente al requisito de la edad, sin tener en cuenta la circunstancia imprevista que afectó al actor y la suspensión de la fase de prácticas dispuesta por el INPEC, con lo que se vulnera el derecho al debido proceso administrativo del demandante, pues se desconoce una situación que fue apoyada por la Administración, como medida preventiva frente a la enfermedad que, en su momento, lo afectó. Adicionalmente, en un juicio de ponderación sobre la situación, debe estimarse que el actor, según el reporte de calificaciones de sus prácticas, una vez reiniciadas las mismas, obtuvo notas por demás meritorias –ver folios 115 y 116-, de tal manera que, de concentrarse exclusivamente en los términos reglamentarios de la convocatoria, no sólo se dejaría de lado la situación extraordinaria que el participante afrontó y que fue, al mismo tiempo, objeto de tratamiento favorable por el INPEC, sino que, también, se afectaría igualmente el objetivo final de lograr una mejor función pública, excluyendo a una persona que ha cumplido con las condiciones sustanciales para aspirar a ocupar el cargo de dragoneante.

Bajo los anteriores parámetros, la Sala estima procedente conceder amparo al debido proceso administrativo y ordenar a la CNSC que proceda a considerar al actor en la lista de elegibles para el cargo de dragoneante, sin anteponer, para ello, el requisito de la edad. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia: CONCEDER amparo al derecho fundamental del debido proceso del accionante y ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, que en el término perentorio de 48 horas, proceda a estudiar la inclusión del accionante en la lista de elegibles para el Cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, ofertado a través de la Convocatoria No. 132 de 2012 –Curso de Complementación-, sin anteponer el requisito de la edad máxima.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR a las partes, copia de la presente decisión. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Según el Código Contencioso Administrativo: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) � Ver folio 87. � Ver folio 111 � Folios 115-116. � Folio 88 y ss. � Folio 87. LFRA. 24/1/a 15:10 C.R. P.