CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 69719 DIEGO ALBERTO POSADA OSORIO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 69719 DIEGO ALBERTO POSADA OSORIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 338 Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional, contra la decisión proferida el 5 de septiembre de 2013, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual amparo los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que DIEGO ALBERTO POSADA OSORIO prestó su servicio militar obligatorio como soldado campesino del Ejercito Nacional, en el Batallón de Infantería No 42 “Batalla de Bomboná” en el municipio de Puerto Berrio - Antioquia, finalizando el mismo el 10 de noviembre de dicha anualidad. 2.

Indica el accionante que el 19 de mayo de 2011, encontrándose en la base militar del municipio de Amalfi – Antioquia, sufrió un accidente al momento de desplazarse al hangar para hacer formación, cayendo el peso de su cuerpo en la mano derecha, lo que le generó fractura del hueso escafoides. 3. Agregó que no recibió atención oportuna, y solo dos meses después, fue remitido al Hospital PABLO TOBÓN URIBE de Medellín, donde fue intervenido el 10 de agosto de 2011, que sin embargo le quedaron secuelas permanentes tales como una artrosis progresiva y dolores permanentes en la mano derecha. 4.

Destaca que una vez terminado el servicio militar, no se le continuó tratando la artrosis que adquirió “negándoseme la atención médica y sin que se haya practicado junta médica militar para determinar el grado de pérdida de capacidad laboral. El Ejercito no solo me ha negado a garantizar el acceso a la salud, sino que por NO encontrarme activo en el servicio no puedo solicitar la revisión de médicos para que se me realice junta médica militar y menos aún solicitar asistencia médica, pese a que en los archivos de la entidad se encuentra mi historia clínica, los medios diagnósticos que me han practicado y las constancias de del accidente padecido expedida por mi superior.” Solicita en consecuencia al juez de tutela se ordene a la parte accionada “reconocer el derecho a la salud de las patologías adquiridas durante el servicio y de las cuales dan cuenta las copias de las historias clínicas y así mismo, se ordene realizarme el trámite de calificación de grado de pérdida de capacidad laboral que padezco, reconociéndome los derechos prestacionales que trata el Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000.” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín admitió la demanda de tutela, pese correr traslado a la entidad accionada, durante el trámite no se hizo pronunciamiento alguno por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió conceder el amparo solicitado al advertir que a pesar de que el actor sufrió una lesión mientras prestaba el servicio militar obligatorio, el Ejercito Nacional, suspendió la asistencia médica que se le venía prestando, sin que exista prueba donde se indique que hubiera finalizado el tratamiento o se haya dado su recuperación. Dispuso en consecuencia: “…Se ordene al Comandante el Ejercito Nacional a través de la Dirección de Sanidad o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, proceda a realizar las gestiones pertinentes, para que se inicie la valoración del joven DIEGO ALBERTO POSADA OSORIO, en aras de recopilar información que se requiera para llevar a cabo Junta Médico Laboral, en las fechas que la institución castrense tenga asignadas para tal efecto.

La materialización de los exámenes y valoraciones no podrán exceder el lapso de un (1) mes.

TERCERO. Se ordene igualmente a las mismas autoridades, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, procedan a afiliar al joven POSADA OSORIO, al sistema de salud de las Fuerzas Militares, brindándole todas las prestaciones que requiera de acuerdo con su patología, hasta cuando logre mejorar su condición y se defina su situación en Junta Médica Laboral.” IMPUGNACIÓN: El Teniente Coronel PAULO GABRIEL JAUREGUI DURÁN, Subdirector de Sanidad del Ejercito Nacional, recurrió el fallo de primera de instancia, por considerar que el actor no tiene calidad de afiliado o beneficiario del sistema especial de salud de las fuerzas armadas, además de estar prescrita la oportunidad para solicitar el examen médico de retiro: “ En consecuencia, esta Dirección no puede establecer en este punto y a esta fecha si la enfermedad que dice padecer el accionante fue o no producto de la actividad militar, dado que en ningún momento se presentó a realizar el examen médico de retiro, requisito necesario para definir la situación médico laboral de cada miembro de la fuerza pública, sin presentar como excusa válida en esta instancia, la ignorancia de los parámetros legales.” Que así las cosas, el accionante carece del derecho a reclamar la asistencia médica que demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 4.

Precedente judicial último, que la Sala acoge a plenitud, máxime si se tiene en cuenta que en el caso objeto de estudio, pronto se advierte que no hay duda sobre el carácter fundamental que adquiere el derecho a la salud y la dignidad humana, toda vez que se allega abundante evidencia referida a la historia clínica del joven DIEGO ALBERTO POSADA OSORIO que determina que le lesión en su mano derecha tuvo ocurrencia cuando prestaba el servicio militar obligatorio, por lo que no es de recibido los argumentos de la Dirección de Sanidad del Ejercito, cuando afirma que en su base de datos no se encuentra registrado el accidente laboral. 5.

En sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional, frente a la prestación de servicios de salud de personal que estuvo vinculado con instituciones castrenses, en términos del servicio militar obligatorio, adujo: “Las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas militares, de acuerdo con las siguientes reglas: “ (i)  Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

( ii)  Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o   (iii)  cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” (destacado) 6.

Segunda hipótesis que se ajusta a los hechos probados en esta acción constitucional, ya que la situación del joven persiste en el tiempo, por lo que se deja sin piso la ausencia del requisito de inmediatez, aunado que en este caso también se advierte vulneración al debido proceso, no puede pasarse por alto que la accionante elevó petición con el fin de requerir el examen de retiro y la entidad accionada se mostró ajena a verificar la situación del ex soldado, resultando a todas luces inviable que la Dirección de Sanidad, exija el cumplimiento del protocolo de retiro cuando, insistentemente ha sañalado la Corte Constitucional que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico laboral sea exclusiva del personal retirado y que el hecho de que hayan transcurrido algunos años desde la salida de la institución a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están en riesgos derechos fundamentales como la salud y la vida en condiciones dignas: “El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de practicar un examen médico de retiro a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con miras a determinar si las personas que cumplieron con la labor castrense, van a ser reintegradas a la vida civil en las optimas condiciones de salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión reviste capital importancia ya que el accionante había sufrido una lesión durante el tiempo de servicio, y presumiblemente con ocasión del mismo, y se le había practicado una cirugía que generó secuelas debidamente diagnosticadas que persistieron después del descuartelamiento.

Es esta omisión la que configura la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, ya que se le negó el derecho que tiene a que se le restablezca totalmente su salud, imperativo que, reiteramos, es responsabilidad de las Fuerzas Militares cuando un soldado en cumplimiento del servicio militar ha resultado lesionado durante la prestación del mismo.” Corolario de lo expuesto, se confirmará la decisión del Tribunal de Primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR, la decisión objeto de impugnación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-829 de 2005. � Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional, T-650 de 2009 � Folio 20 c.o. 1 Tribunal. � Corte Constitucional T- 350 de 2010 8 15