CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 69702 Impugnación Anadelina Peña Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Rad. 69702 Impugnación Anadelina Peña Morales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.334 Bogotá. D.C., ocho (8) de octubre de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ANADELINA PEÑA MORALES, contra el fallo proferido el 30 de agosto de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN GIL, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “1. Afirma (la accionante) que mediante nombramiento en provisionalidad efectuado a través de la resolución No. 01340 del 19 de febrero de 2003 y posesión No. 0222 del 3 de marzo de ese mismo año, fue vinculada a la planta administrativa de la Gobernación de Santander, más exactamente en el cargo de secretaria, nivel asistencial grado 12, en el Instituto Integrado de Comercio “El Hatillo” del municipio de Albania. 2.

Expresa que se inscribió a la convocatoria No. 001 de 2005, habiendo participado en su Fase I, la cual no aprobó; resaltando que dicho proceso selectivo se ha prolongado por espacio de 8 años y en él se han adoptado una serie de actos administrativos que han buscado amparar la situación en que se hallan los empleados provisionales, como es su caso. 3.

Indica que el 26 de diciembre de 2008 se expidió el acto legislativo No. 01, por cuyo medio adquirió “el Derecho Real de Inscripción Extraordinaria” y sin necesidad de concurso; norma que suspendió el trámite selectivo para quienes como ella reunían los requisitos para dicha inscripción excepcional, aspecto que pasó por alto la CNSC, ya que dispuso la continuación del concurso, profiriendo para tal fin el acuerdo No. 077 del 2009, por medio del cual se dieron a conocer los lineamientos generales que se debían tener en cuenta en la Fase II de la convocatoria, amén de anunciar que podían inscribirse a dicha etapa quienes hubieran aprobado la prueba básica general de preselección que se aplicó el 31 de mayo de 2009. 4.

Tras mencionar que el acto legislativo No. 01 de 2008 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-588 del 2009, sostiene que la CNSC expidió la circular No. 054 del 28 de octubre de 2009, de la cual transcribe algunos de sus párrafos, para seguidamente argüir que la Comisión accionada, la excluyó de la convocatoria No. 001 de 2005, a pesar de que la Corte en la providencia atrás referida, ordenó la reanudación del concurso para quienes como ella, venían inscritos en el mismo. 5.

Aduce que el cargo que desempeñaba en provisionalidad, no podía ser ofertado por la CNSC, dado que el acuerdo No. 077 de 2009 se emitió con posterioridad al proferimiento del acto legislativo 01 de 2008; agregando igualmente, que la entidad demandada por medio de la circular No. 054 de 2009 hizo la oferta de empleos, normativa que fue inaplicada por la Corte Constitucional en la sentencia T-213ª de 2011. 6.

Manifiesta que el 23 de marzo de 2011 la CNSC dictó la Resolución No. 0978, conformando así la lista de elegibles para proveer cargos en la Gobernación de Santander, acto en virtud del cual la aludida autoridad departamental, citó a audiencia el 2 de mayo de 2011 a partir de las 8:00 a.m., a fin de que se escogieran, entre otros, el empleo de secretario, código 440, grado 1, rotulado bajo el número 29797. 7.

Después de reiterar que la Corte Constitucional en la sentencia T-213ª del 2011, inaplicó la circular No. 054 de 2009, expresa que la CNSC desconoció dicha providencia, al no aplicarle la prueba de conocimientos correspondiente a la segunda fase del concurso, la que se llevó a cabo el 21 de octubre de 2011, con quienes se inscribieron a esa etapa de la convocatoria, según lo prescrito en el acuerdo NO. 077 de 2009 y a las personas que siendo citadas a la prueba del 31 de mayo de 2009, no asistieron creyendo estar amparadas por el acto legislativo 01 de 2008, dejando por fuera a aquellos que como en su caso, estaban amparados por la anotada tutela. 8.

Explica que el 11 de abril de 2013 la Gobernación de Santander mediante resolución No. 06665 y a pesar de las múltiples irregularidades presentadas en el concurso de méritos, efectuó un nombramiento en período de prueba y declaró insubsistente el que a ella se le hiciera, basándose en la sentencia T-007 de 2008, pero soslayando lo preceptuado en las providencias C-588 de 2009 y T-213A de 2011, además de otras tantas expedidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 9.

Respecto de esa resolución, menciona: i) que le fue notificada por una funcionaria que no estaba autorizada para realizar esa labor (la rectora del Colegio donde laboraba), ii) que carece de motivación al fundamentarse en la sentencia T-007 de 2008, no obstante en la jurisprudencia de las Cortes de cierre de la justicia constitucional y contenciosa administrativa, sobre el despido de los empleados provisionales, y iii) que en la misma no se le indicaron los medios de defensa para refutarla.

Comenta que la desvinculación de su cargo, por parte de la Gobernación de Santander, constituye una desviación de poder, como quiera que fue retirada de manera dolosa del empleo que venía desempeñando desde hacía varios años, sin que mediara una causal de despido de las previstas en la ley 909 de 2004 o en los decretos 1227 de 2005 y 1894 de 2012. 11.

Finalmente afirma que se encuentra cesante desde el 3 de mayo, día en que la señora Claudia Quiroga Bareño se posesionó en el cargo que ella ocupó por 15 años, que se encuentra desprotegida por cuanto no devenga un mínimo vital para velar por su familia y que se halla por fuera del sistema de salud, factores que hacen procedente la tutela, so pena de la causación de un perjuicio irreparable.

Por tales motivos, acude al juez constitucional para que previo amparo de sus derechos, se ordene lo siguiente: a) que se le informe en qué momento y mediante qué acto administrativo se dio cumplimiento a la oferta del empleo denominado secretario, nivel asistencial, código 440, grado 12, así como que se le dé a conocer el cronograma inicial de la convocatoria No. 001 de 2005 y se le diga por qué el cargo mencionado hizo parte de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 0978 de 2011 y seleccionado en la audiencia llevaba a cabo el 2 de mayo de 2011, b) que se declare la nulidad de la resolución No. 06665 de 2013, c) que como consecuencia de esa anulación, sea reintegrada a su cargo o a otro de mayor nivel y d) que se le paguen los sueldos causados y dejados de devengar, con sus correspondientes factores salariales”.

EL FALLO IMPUGNADO Tras analizar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil negó el amparo invocado, pues señaló que desatendió su carácter subsidiario, debido a que contra la resolución 06665 de 2013, mediante la cual fue declarada insubsistente, podía acudir a la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además observó la ausencia del requisito de inmediatez, pues censuraba varias actuaciones adelantadas años atrás, entre ellas la reanudación del concurso, en el año 2008 y la convocatoria de su empleo a conformar el registro de elegibles, situaciones sobre las que nada dijo en ese tiempo. Adicionalmente indicó que no había superado la prueba básica general de preselección, obteniendo una calificación de 58, cuando lo mínimo para continuar en el proceso era 60 puntos.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante quien insistió en los argumentos expuestos en el libelo primigenio y considera que debía lograr en primer lugar la anulación de la Circular 054 de 2009, mediante la cual fue excluida del concurso, sin embargo estima que la vía administrativa no era el mecanismo idóneo para ello, “dada la tardanza para resolver, cuando esto suceda el daño ya está causado”.

Para ella, además es desacertado que se haya aplicado retroactivamente la Ley 909 de 2004, cuando su nombramiento en provisionalidad fue previo a la emisión de esa norma. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, como pasará a verse. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. ANADELINA PEÑA MORALES acude a la extraordinaria sede constitucional, con el propósito de que el Juez de tutela revoque la resolución 06665 de 2013, mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Secretario Nivel Asistencial, Código 440, Grado 12, prestando sus servicios en el sector educativo del Departamento de Santander.

Sin embargo, lo cierto es que desde su nombramiento mediante resolución NO. 1340 de 2003, se le había informado que podía ser desplazada del cargo que desempeñaba en razón a un concurso de méritos, como se consignó en el artículo 2º de ese acto administrativo: “Los funcionarios administrativos nombrados provisionalmente, deberán tomar posesión del cargo previa acreditación de los requisitos legales ante la Coordinación de Personal de la Secretaría General de la Gobernación de Santander, y permanecerán en ejercicio de sus funciones hasta cuando el cargo sea suprimido en razón del proceso de reorganización del sector educativo, sean reemplazados por traslado de administrativos en propiedad o por concurso ” (Resaltado de esta Sala).

Aunado a lo anterior, como lo informó la CNSC en su respuesta y lo ratificó ella en la alzada, no superó la prueba básica general de preselección, requisito de carácter eliminatorio en el que no obtuvo los 60 puntos necesarios para pasar a la segunda fase del concurso. Tampoco se observa que la Resolución atacada en sede de tutela carezca de motivación, pues lo que se evidencia allí, por el contrario, es el sustento en debida forma del por qué la señora PEÑA MORALES fue declarada insubsistente, al ser desplazada por quien aplicó para su cargo mediante el concurso de méritos desarrollado por la CNSC, máxime que ya desde el momento de su nombramiento en provisionalidad conocía que tal circunstancia podía ocurrir.

Es desacertado que censure la aplicación de la Ley 909 de 2004 en su caso, pues si bien fue designada en el cargo antes de la expedición de esa norma, cuando ésta entró a regir sí le era aplicable ese régimen en los términos del literal c), del artículo 3º de la Ley en comento. La accionante no enseña ni demuestra cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse con su declaratoria de insubsistencia y la gravedad o urgencia que pueda representar, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo, máxime que como lo refirió el A Quo, sólo hasta ahora censura las diversas actuaciones que se registraron dentro del concurso de méritos (entre ellas su exclusión del mismo, por no superar el examen de preselección, en el año 2009) y sólo cuando fue declarada insubsistente, acudió ante el juez constitucional, desconociendo de contera la inmediatez con que debe ejercitarse la acción de amparo, razón adicional a las ya expuestas, para descartar la afectación de sus garantías fundamentales.

Bajo las consideraciones anteriores, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Folios 11 y 12 del expediente. � ARTÍCULO 3o.

CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados � En ese sentido, ver T-225 de 1993, entre otras. � T-436 de 2007 1 12 _1139985127.doc