TUTELA No. 69652 SEGUNDO RICARDO NARVÁEZ VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69652 SEGUNDO RICARDO NARVÁEZ VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Corte la impugnación propuesta por el accionante SEGUNDO RICARDO NARVÁEZ VELÁSQUEZ, contra el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 29 de agosto de 2013, mediante el cual negó el amparo constitucional para los derechos fundamentales cuya vulneración atribuye al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano SEGUNDO RICARDO NARVÁEZ VELÁSQUEZ promueve demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición e igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Como sustento de la demanda refiere el accionante que es docente y Director del Centro Educativo Cruz de Arada del municipio de Sandoná (Nariño), el cual es asociado a la Institución Educativa Santo Tomas de Aquino. Alude, que viene liderando procesos de aprendizaje orientados al desarrollo de diferentes actividades lúdicas con los estudiantes, en especial la expresión oral, para cuyo efecto se implementó una emisora escolar que se proyecta antes de iniciar la jornada escolar y a la hora del recreo, con la intervención de estudiantes y con la presentación de espacios que hacen de los niñas y niñas mejores personas.

Refiere que el proyecto se inició desde el año 2005, por lo que presentó la idea de una emisora educativa de interés público, habiendo elevado en el año 2010 una petición al ente ministerial competente, para que se le informara sobre los requisitos para su creación, pedimento que fue respondido procediendo desde entonces a aportar la documentación para conseguir las licencias respectivas, sin embargo, el ministerio consideró que faltaba certificar el financiamiento de equipos y del montaje de la estación, además de los recursos para la canalización de los derechos de concesión y las contraprestaciones por el uso del espectro radioeléctrico para el primer año. Indica que seguidamente remitió los documentos requeridos, pero durante el año 2011 no se le respondió nada por parte del ministerio, a pesar de haber presentado varias peticiones solicitando información al respecto.

Que solo hasta enero de 2012 el ente ministerial manifestó que era “ viable la proyección de un canal para el municipio de Sandoná”, en virtud de lo cual, pasados cinco meses, envío oficio al ministerio solicitando la expedición del acto administrativo que le permita continuar con el proceso. Advierte, que ante tal pedimento el ministerio ofreció respuesta en el sentido de indicar que no era posible acceder a la petición por cuanto el Centro Educativo Cruz de Arada no era una entidad pública y en consecuencia, no cumplía con los requisitos del artículo 68, Resolución 415 de 2010, frente a lo cual se reiteró la solicitud, pero igual se hizo caso omiso y se insistió en que debía acreditar la naturaleza de la institución. Agrega, que también la Personería Municipal de Sandoná solicitó se certificara si la resolución a través de la cual se actualizó el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora en frecuencia modulada estaba vigente, pero pese a que la respuesta fue positiva, tampoco se le dio trámite a la petición y se siguió entorpeciendo el proceso.

Ante tales sucesos, precisa que con el apoyo de padres de familia y algunas instituciones, tomó la decisión de comprar el transmisor, los enlaces y se diseñó el estudio completo con cabina. En tal sentido, considera que el ministerio ha incumplido con sus obligaciones y sigue dilatando la expedición del acto administrativo a través del cual se avalaría el funcionamiento de la emisora, habiendo transcurrido más de tres años desde que se inició el proceso, por lo que los sueños de los niños y niñas de la mencionada institución se han visto frustrados.

En consecuencia, solicita se ordene a la accionada expedir el acto administrativo “que en cumplimiento de los requisitos legales exigidos por el mismo Ministerio resultaría con la licencia necesaria para la activación o iniciación de la Emisora Educativa de Interés Comunitario para el municipio de Sandoná en el Centro Educativo Cruz Arada”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones, hace saber que al revisar el sistema de gestión documental de esa entidad, encontró que el representante legal del Centro Educativo Cruz de Arada mediante radicado 366699 de agosto 3 de 2010, allegó solicitud para la viabilidad de una emisora de interés público, la cual no cumplía con los requisitos establecidos en la Resolución No. 415 de 2010, artículo 68, situación que le se informó con oficio No. 404255 del 25 de agosto siguiente.

Alude, que el interesado respondió al requerimiento específico de la administración con documento radicado el 20 de octubre de 2010, habiéndosele reiterado mediante registro No. 429463 del 17 de diciembre de 2010, que no se habían entregado todos los requisitos exigidos por lo que le solicitó de carácter especial que enviara una copia del registro tributario en orden a determinar si el centro educativo tenía personería jurídica, señalado como requisito esencial para acceder a la petición en activad de interés público.

Relata que el 4 de febrero de 2011 se allegaron algunos de los documentos solicitados, en relación con los cuales y luego de un análisis exhaustivo, concluyó que debía presentar el certificado de disponibilidad presupuestal respectivo, a fin de determinar si el centro educativo tenía la capacidad jurídica para prestar un servicio de radiodifusión sonora de interés público, conforme así se indicó en oficio No. 471893 del 8 de julio de 2011.

Añade, que posteriormente con oficio 508806 de enero 12 de 2012 se comunicó al Centro Educativo Cruz de Arada que su solicitud solo cumplió los requisitos técnicos, por lo que el canal se incluyó como proyectado en el Plan Técnico Nacional de Radiodifusión Sonora, tal como se le informó al accionante con ocasión de la solicitud presentada a través de la Personería de Municipal de Sandoná. Sin embargo, agrega que al continuar con el análisis jurídico de la petición elevada el 1º de agosto y 1º de noviembre de 2012, se informó al Centro Educativo Cruz de Arada que no estaba dentro de la categoría de interés público autorizada por la Resolución No. 415 de 2010, toda vez que no certificó la representación legal o acreditación institucional por parte del Ministerio de Educación, pues la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino certificó que el centro educativo en mención es asociado a ella y por lo tanto la DIAN no le expide NIT ni RUT.

De acuerdo con lo anterior, señala que no es procedente la pretensión elevada por el centro educativo que dirige el actor, dado que no está autorizado para prestar un servicio de radiodifusión sonora de interés público acorde a la ley, pues no demostró la posesión o acreditación institucional por parte del Ministerio de Educación, por lo que no puede asumir las obligaciones generadas de una concesión para prestar dicho servicio público y por tanto, no es posible expedir el acto administrativo concediendo la licencia, por incumplimiento de los requisitos señalados para tal efecto.

Concluye por indicar, que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer efectivos sus derechos, atendiendo que toda decisión de fondo emitida en relación con la expedición de una licencia como la reclamada, lo será a través del mecanismo judicial establecido para ello, sin que además se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo solicitado, al advertir que una vez examinada la actuación cumplida por el Ministerio de las TIC y confrontada la misma con las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia, se concluye que en el caso concreto la autoridad demandada procedió con arreglo a las precisas competencias que le fueron asignadas en relación con el uso de las frecuencias de acuerdo con las regulaciones especificas y técnicas para examinar si era o no conveniente proceder a emitir una licencia de funcionamiento de una emisora educativa de interés público, la cual se pretende en favor del Colegio Educativo Cruz de Arada, entidad que no ha cumplido con todos los presupuestos normativos señalados para tal fin.

En relación con el derecho a la igualdad, precisó que el interesado no planteó que la entidad demandada se hubiese comportado de manera diferente frente a otro interesado en las mismas circunstancias. Por lo demás, destacó que la improcedencia de la acción refulge evidente dada la existencia de mecanismos tanto administrativos como judiciales idóneos para discutir el tema propuesto en la demanda tutelar.

IMPUGNACIÓN El accionante manifiesta su desacuerdo frente a la decisión proferida por el Tribunal a quo insistiendo en la procedencia del amparo, en tanto afirma que lo pretendido con la acción es que se expida el acto administrativo que corresponde para continuar con el proceso, toda vez que el mismo ministerio accionado aceptó que se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos.

Además, precisa que por parte del ente ministerial accionado no se ha cumplido con los requisitos que se exigen para entender que se ha preservado el derecho de petición, pues no se ha ofrecido respuesta a la solicitud presentada el 3 de mayo de 2013, habida cuenta que las comunicaciones allegadas corresponden a solicitudes anteriores. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional en actuación que involucra al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que la parte accionante cuenta con otro mecanismo para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si se afectan los derechos fundamentales de petición e igualdad del peticionario SEGUNDO RICARDO NARVÁEZ VELÁSQUEZ, por la negativa de la entidad accionada a expedir el acto administrativo que en cumplimiento de los requisitos legales exigidos, conceda la licencia necesaria para la activación o iniciación de la Emisora Educativa de Interés Comunitario para el municipio de Sandoná en el Centro Educativo Cruz Arada.

Para tal fin, resulta útil recordar que corresponde al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones otorgar la licencia que habilita la prestación del servicio de radiodifusión sonora de interés público, previa constatación del cumplimiento de los requisitos consagrados en la Resolución No. 415 de 2010, siendo uno de ellos la prueba demostrativa de la representación legal, posesión o acreditación institucional por parte del Ministerio de Educación, para así entender que la institución educativa está en capacidad de asumir las obligaciones generadas de una concesión para prestar un servicio público.

Conforme viene de verse, el sentido desfavorable de la respuesta ofrecida por el ente ministerial accionado no puede entenderse como una transgresión de los derechos fundamentales invocados, porque de acuerdo con la normatividad que regula la materia se incumplió con el requisito aludido, toda vez que si bien en comunicación del 18 de marzo de 2013 se le indicó al director del Centro Educativo Cruz de Arada, que por tratarse de una institución educativa oficial podría ser titular de la prestación del servicio de radiodifusión sonora de interés público, siempre que acreditara la totalidad de los requisitos establecidos en la Resolución 415 de 2010, habiéndose precisado que la identificación tributaria aportada corresponde a la Institución Santo Tomas de Aquino y no al centro educativo que pretende obtener la licencia. Por lo demás, resulta útil precisar que frente a la decisión emitida en relación con la expedición de la licencia, el accionante tiene la posibilidad de acudir a los procedimientos establecidos como mecanismos legales para cuestionar su legalidad, como son los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho contemplados en la Ley 1437 de 2011.

Así las cosas, no es procedente que en sede del mecanismo excepcional de protección se le ordene al expedir el acto administrativo que conceda la licencia, como lo pretende el actor, por lo que es nítida la imposibilidad de tomar la vía de la tutela para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de ahí que se confirmará la sentencia objeto de impugnación. Resta señalar que los argumentos de la impugnación que le resultan útiles al actor para estimar que no se ha garantizado el derecho de petición del cual es titular, habida cuenta que no se ha ofrecido respuesta a la solicitud presentada el 3 de mayo de 2013, resultan extraños al marco fáctico y pretensiones formuladas en la demanda y, por ende, a la decisión del Tribunal, sin que corresponda en esta sede emitir pronunciamiento alguno sobre el particular, porque se desconocerían principios rectores como la contradicción y la doble instancia, de suerte que, de persistir la inconformidad del actor en torno a dicha temática, deberá acudir ante el juez constitucional competente en orden a obtener la decisión a que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 16