TUTELA No. 69643 EVARISTO CHIPATECUA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69643 EVARISTO CHIPATECUA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 348 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante EVARISTO CHIPATECUA, quien actúa como representante legal de la sociedad Alquiler de Compresores -ADELCO LTDA.-, contra el fallo de fecha 4 de septiembre de 2013 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con el cual declaró improcedente la acción de tutela promovida para el amparo de los derechos fundamentales que considera conculcados, por la Superintendencia de Sociedades, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y Vías y Construcciones –VICON S.A.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano EVARISTO CHIPATECUA, actuando como representante legal de la sociedad Alquiler de Compresores – ADELCO LTDA.-, promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la administración de justicia -entre otros- que estima conculcados por la Superintendencia de Sociedades, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública y Vías y Construcciones –VICON S.A. En sustento del amparo pretendido, indica el libelista que solicitó audiencia de conciliación extrajudicial civil ante el Centro de Conciliación de la Procuraduría General de la Nación, requiriendo para ello la convocatoria de la sociedad Vías y Construcción –VICON S.A., así como el pago de la suma de $ 14.278.743 con los intereses moratorios causados.

Agrega, que la audiencia de conciliación fue señalada para el 2 de junio de 2011, pero ante la inasistencia de la parte convocada sin justificación alguna se declaró frustrada la diligencia y agotada la etapa de conciliación. Por otra parte, refiere que la sociedad VICON S.A. mediante escrito radicado el 16 de noviembre de 2011, solicitó a la Superintendencia de Sociedades la apertura de proceso de validación judicial del acuerdo extrajudicial de reorganización, de conformidad con el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, reglamentado por el Decreto 1730 de 2009, procediéndose a ello en providencia del 9 de diciembre de 2011.

Empero, advierte que la sociedad VICON S.A. desatendió el procedimiento que señala la norma respecto a la comunicación a los acreedores externos que figuran con acreencias ciertas a la fecha de notificación del acuerdo extrajudicial de reorganización, omisión que comporta la violación de las garantías procesales que asiste a la empresa que representa, toda vez que no fue informada de la celebración de dicho acuerdo.

Además, el libelista atribuye la vulneración garantías al hecho de haber excluido en el proceso de validación judicial del acuerdo extrajudicial de reorganización, los balances financieros y contables, así como las obligaciones mercantiles a favor de ADELCO LTDA. Del mismo modo, aduce que una vez se enteró de manera informal del proceso de insolvencia empresarial iniciado por la sociedad demandada, solicitó ante el Coordinador Grupo de Reorganización Empresarial y Concordatos de la Superintendencia de Sociedades, se sometiera a validación judicial las obligaciones mercantiles a favor de ADELCO LTDA., para que fueran tenidas en cuenta en la actuación referida, sin embargo, dichas acreencias no fueron incluidas, lo que constituye en su sentir, una clara violación de las garantías consagradas en los artículos 25 del Decreto 1730 de 2009 y 34 de la Ley 1116 de 2006.

Acota igualmente, que la Superintendencia de Sociedades en auto No. 430-007678 de julio 31 de 2012 decretó la validación judicial del acuerdo de reorganización empresarial de VICON S.A., con detrimento de los intereses de ADELCO LTDA., razón por la cual presentó incidente de nulidad a fin de obtener la invalidación de lo actuado a partir del auto del 12 de julio de 2012.

Solicita en consecuencia, se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso referido surtido ante la Superintendencia de Sociedades, a partir de las providencias de fechas 12 y 31 de julio de 2012. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Bogotá profirió el fallo respectivo el 5 de junio de 2013, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que el accionante no acreditó la calidad en la que dice actuar.

No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó el amparo solicitado, tras señalar que en relación con el trámite judicial adelantado por la Superintendencia de Sociedades a través de la delegada para Procedimientos Mercantiles, en el cual tenía interés el actor, no se advierte vulneración al debido proceso, pues el mismo estuvo sujeto de manera irrestricta a las previsiones contenidas en la Ley 1116 de 2006 y al Decreto reglamentario 1730 de 2009.

Además, precisó que si el actor dejó de asistir a la diligencia de que trata el artículo 35 de la Ley 1116 de 2006, prevista para que los acreedores presenten sus observaciones, surge claro que dejó de utilizar los mecanismos judiciales contemplados para formular las objeciones que en sede de tutela expone, de tal suerte que no puede por vía del amparo excepcional revivir los términos y las oportunidades fenecidas por su desatención en el asunto, máxime que el artículo 26 de la norma en mención, establece el procedimiento para reclamar acreencias excluidas del acuerdo de reorganización. A idéntica conclusión arribó frente a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, porque la representación del Ministerio Público en procesos de validación judicial de los acuerdos de reorganización no es obligatoria (artículos 27 y 45 del Decreto 262 de 2000), de tal suerte que al no haber sido reclamada por el ahora demandante, carece de vocación de prosperidad su queja en torno a la falta de seguimiento por parte de la Procuraduría. Por último, en cuanto se refiere a la sociedad VICON S.A., precisó que no corresponde discernir en sede constitucional el tema de la obligación reclamada por el representante legal de ADELCO LTDA., toda vez que según lo informado por la Superintendencia de Sociedades dentro del trámite de nulidad planteado, se estableció que la obligación a cargo de VICON S.A. estaba cancelada desde el 9 de marzo de 2009, por lo que no emerge claridad sobre su existencia. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, efecto para el cual retoma someramente los argumentos de la demanda y aporta copia de algunos documentos que en su sentir desvirtúan la totalidad del pago de la obligación mercantil a cargo de VICON S.A. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, la tutela puede ser instaurada por cualquier persona que considere vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales. De manera que no se requiere tener conocimientos de derecho y menos ser abogado, pues ni la Constitución ni la ley exigen calidad alguna para el sujeto activo de la acción. Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y acceso a la administración de justicia del actor, se deriva, de la presunta ilegalidad de las decisiones calendadas 12 y 31 de julio de 2012, a través de las cuales la Superintendencia de Sociedades convocó a audiencia de acuerdo extrajudicial y autorizó dicho acuerdo, dentro del proceso de reorganización solicitado por la sociedad VICON S.A. Así, en orden a resolver la impugnación necesario se impone destacar que la Ley 1116 de 2006 consagra el mecanismo de acuerdo extrajudicial de reorganización, según el cual la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación, de tal suerte que se requiere la concurrencia de todos los acreedores, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias, procedimiento que se adelanta ante la Superintendencia de Sociedades.

En este asunto, se tiene que la sociedad Vías y Construcciones “VICON S.A.” fue admitida al proceso de validación de acuerdo extrajudicial de reorganización, según auto del 9 de diciembre de 2011. Asimismo, aparece que luego de la verificación de la documentación que corresponde por parte de la Superintendencia de Sociedades, se convocó mediante aviso No. 430.000084 del 13 de diciembre de 2011 a los acreedores para en audiencia de validación judicial presentaran sus objeciones, oportunidad que se ofreció al aquí accionante para que acudiera e hiciera valer la acreencia que afirma, no fue considerada en dicho proceso, sin que obre constancia de su participación o intervención en esa ocasión, razón por la cual el organismo de control validó el acuerdo, siguiendo los términos del artículo 29 de la Ley 1126, habiendo presentado escrito solicitando la admisión de sus acreencias, solo hasta el 8 de mayo de 2012, esto es, después de haberse cumplido la audiencia con ese fin.

Igualmente, sobre la omisión en la notificación del inicio de las negociaciones que reclama el actor, la Superintendencia de Sociedades indicó con claridad al resolver la nulidad planteada por el señor EVARISTO CHIPATECUA, que no podía exigírsele a la sociedad VICON S.A. que cumpliera tal enteramiento, precisamente porque no tenía acreencias a su favor dentro de sus estados financieros, ni en la calificación de créditos presentados al órgano de control.

Por lo demás, resta reiterar lo señalado por el Tribunal a quo en torno de la posibilidad que todavía tiene el accionante para reclamar el pago de las acreencias, conforme así lo consagra el artículo 26 de la Ley 1116 de 2006, al advertir que las acreencias no relacionadas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente los bienes del deudor, así como en cualquier momento, a quienes resultaren responsables de los daños ocasionados.

De otra parte, la Sala participa en todo de la conclusión a que arribó el Tribunal frente a la queja que compromete a la Procuraduría General de la Nación, habida consideración que su intervención en este tipo de asuntos es discrecional, máxime que en este especifico evento el órgano de control disciplinario no fue convocado a participar.

Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela, razón por la cual se reitera, el amparo demandado por el ciudadano EVARISTO CHIPATECUA es improcedente. Así las cosas, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 13