CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 69.641 ORLANDO ROJAS TOVAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 328- Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por ORLANDO ROJAS TOVAR, quien acude a través de apoderado judicial, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 28 Seccional, los Juzgados 12 y 15 Penales del Circuito, todos de la misma ciudad y el apoderado de la parte civil.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 11 de marzo de 2009 la Fiscalía 28 Seccional de Cali acusó a ORLANDO ROJAS TOVAR por las conductas punibles de receptación, falsedad marcaria y estafa y, precluyó la investigación en relación con el fraude procesal. 1.2. El 30 de enero de 2013 dentro de la audiencia preparatoria, el Juzgado 15 Penal del Circuito de la misma ciudad decidió declarar la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación. En consecuencia de lo anterior, decretó la prescripción de los dos primeros delitos mencionados.

Contra esa determinación el apoderado de la parte civil interpuso recurso de recurso de reposición y en subsidio el de apelación. El primero de ellos, fue resuelto en forma negativa el 18 de febrero del mismo año. El segundo fue concedido ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, cuerpo colegiado que el 30 de julio siguiente revocó la decisión del A quo.

1.3. ORLANDO ROJAS TOVAR, a través de apoderado judicial, presentó tutela contra el referido Tribunal por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, por dejar sin efecto la decisión emitida por el juez de primera instancia, mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado y declaró la prescripción de los delitos de receptación y falsedad marcaria.

Señaló que en el período comprendido entre el cierre de la instrucción y el traslado para presentar alegatos precalificatorios no contó con la debida asesoría de un abogado, ya que su apoderado principal y suplente se encontraban inhabilitados. Adujo que la determinación adoptada por el cuerpo colegiado carece de motivación, toda vez que el demandado no argumentó las razones por las que era improcedente la declaratoria de prescripción de dos de los tres delitos por los que fue acusado.

Afirmó que el A quo agravó el delito de estafa por la cuantía, sin que dicha circunstancia esté descrita en la acusación. Solicitó revocar el auto proferido en sede de segunda instancia. 2. Las respuestas 1.1. Fiscalía 28 Seccional de Cali La Fiscal manifestó que la defensa fue seleccionada por el mismo accionante y refirió que su despacho no fue informado de algún cambio de la misma o de las direcciones de los sujetos procesales. 1.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Cali La Magistrada Ponente remitió copia de la providencia proferida en el asunto de la referencia. 1.3. Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali El titular resumió las principales actuaciones adelantadas dentro de proceso seguido contra el peticionario. Aclaró que las referidas diligencias están regidas por la Ley 600 de 2000 y su despacho comenzó a tramitar asuntos del Sistema Penal Acusatorio a partir del 4 de junio pasado, razón por la que el expediente fue remitido por competencia al Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, por haber revocado la decisión emitida por el juez de primera instancia, mediante la cual decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación y declaró la prescripción de unos delitos.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal aún no ha concluido, pues todavía no se ha proferido sentencia de primera instancia. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, lo que es totalmente contrario al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela.

Adentrarse la Corte en el fondo del asunto sería inmiscuirse indebidamente en el trámite de un proceso que está en curso, al interior del cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro del juicio y eventualmente en sede de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

De otra parte tampoco es posible conceder la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que, de las diligencias obrantes en el expediente, no se evidencia un perjuicio irremediable que permita la intervención urgente del juez constitucional. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por ORLANDO ROJAS TOVAR, a través de apoderado judicial.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 152 a 162 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 70 a 86 ibídem. � Cfr. folios 102 a 110 ibídem. � Cfr. folios 113 a 125 ibídem. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 1