TUTELA No. 69632 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69632 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante CECILIA BERNARDA ACUÑA RUIZ, quien actúa como agente oficioso de CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA, en contra de la sentencia adoptada el 4 de septiembre de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida que encontró vulnerados por la Entidad Promotora de Salud Sura – EPS Sura y la Fundación Cardioinfantil.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere CECILIA BERNARDA ACUÑA RUIZ, que su progenitora CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA de 84 años de edad -quien figura como afiliada al régimen contributivo a través de la EPS Sura, en calidad de beneficiaria de su hija-, padece múltiples patologías (alzhéimer, fractura de hombro y mano izquierdos, osteartrosis, neumonía, bronquitis, incontinencia urinaria, infección urinaria, retención de líquidos, edema en los pies, trombo en los miembros inferiores, demencia, síndrome de inmovilidad, secuela de accidente cerebro-vascular y deficiencia respiratoria), en virtud de las cuales podría fallecer en cualquier momento.

Relata que en razón de las mencionadas enfermedades, el médico tratante de la EPS Sura le formuló un sistema de atención especializado a su progenitora, consistente en servicio de enfermería las 24 horas, terapias integrales, valoración mensual por geriatría, neurología y control médico semanal en su domicilio, del cual, según afirma, fue despojada sin justificación por parte de la médica Mónica Rodríguez Serna que la atendió en la Fundación Cardioinfantil.

Por consiguiente, acude ante el juez constitucional como agente oficioso de la señora CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA, en busca de protección para los derechos fundamentales a la salud y la vida que considera actualmente desconocidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la EPS Sura, la Fundación Cardioinfantil y la Procuraduría General de la Nación. Solicita en consecuencia, se ordene a las accionadas el restablecimiento del manejo médico que venía recibiendo su progenitora, con el servicio de enfermería las 24 horas y los elementos de ayuda a la paciente tales como son: silla de ruedas, cama en préstamo tipo hospital con colchón y almohadas “ anti-escaras”, complementos nutricionales y diversos medicamentos como enoxaparina, furasamida, rivostigmina, ciprofloxacina, quetiapina, heparina, vitamina C, el oxigeno requerido, así como el manejo adecuado de las mencionadas patologías.

Las mismas pretensiones fueron formuladas en la medida provisional. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá mediante providencias del 22 de agosto de 2013 admitió la demanda de tutela y decretó la medida provisional solicitada por la demandante. Al ofrecer respuesta el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social hace saber que según el Acuerdo 29 de 2011, el servicio de enfermería domiciliario, el transporte en ambulancia para el traslado entre institucionales prestadoras de servicios (IPS) dentro del territorio nacional, así como el oxigeno junto con los suministros necesarios para su almacenamiento, se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

En cuanto a la silla de ruedas, pañales, cremas y suplementos alimenticios añade que de conformidad con el artículo 49 del acuerdo en mención, están excluidos del POS, razón por la cual la prescripción de estos por parte del médico tratante, debe someterse al Comité Técnico Científico de la EPS respectiva. Igual señalamiento hizo respecto de los medicamentos denominados enoxaprina, furasamida, rivostigmina y quetiapina.

Sobre las cuotas moderadoras y los copagos, explica que fueron creados con el objeto de racionalizar la utilización de los servicios de salud y contribuir a la financiación del servicio (artículo 187 Ley 100 de 1993), siendo las primeras aplicables a los cotizantes y a sus beneficiarios, mientras que los copagos solo se pregonan de los beneficiarios.

Considera que el tratamiento integral corresponde a una pretensión muy genérica, por lo que se hace indispensable que el médico tratante precise cuáles son los medicamentos y procedimientos necesarios, sin que el fallo de tutela pueda ir más allá de la supuesta vulneración, pues con ello se desbordaría el alcance de la acción de tutela (T-677 de 1999).

Por último, clarifica que todos los servicios incluidos en el POS deben ser prestados por la EPS, sin derecho a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). El representante legal de la Entidad Promotora de Salud SURA, precisa que la competencia para conocer de la presente acción radica en los Jueces Penales Municipales. En cuanto al caso particular de la paciente CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA, señala que figura afiliada a esa EPS desde el 25 de agosto de 2005, en calidad de beneficiaria de su hija CECILIA BERNARDA ACUÑA RUIZ.

De otra parte indica que los suministros médicos y medicinas reclamados con esta acción, no han sido ordenados por el médico tratante y por tanto, no es posible su autorización, pues conforme lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, se requiere de la prescripción del especialista en el tema (T-1325 de 2001). Además, informa que mediante fallo de tutela del 25 de abril del año en curso, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá ordenó a la EPS hacer efectiva valoración médica domiciliaria a la señora DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA, para que el médico tratante determinara la necesidad de los insumos solicitados en el escrito de tutela, orden que fue cumplida toda vez que se autorizó y programó cita con el médico especialista quien determinó que la paciente no requiere insumos adicionales como silla de ruedas, silla de baño y cama hospitalaria.

Igualmente, sostiene que el pasado 2 de julio se autorizó terapia física domiciliaria, en los términos indicados por el médico tratante y se le han otorgado las prestaciones asistenciales requeridas, siendo la última el 26 de agosto. Sobre el servicio de enfermería, destaca que se ha prestado conforme lo prescribió el médico tratante en control del 25 de julio del año en curso, esto es, 12 horas de lunes a sábado, el cual inició el 6 de agosto, como se le informó a la usuaria, todo lo cual permite concluir que por parte de la EPS no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados.

La Procuraduría General de la Nación adujo falta de legitimidad en la causa por pasiva, en cuanto al tratamiento médico integral que reclama la accionante, e indica que al derecho al derecho de petición elevado por los hijos de la paciente se le dio trámite de queja, habiéndose requerido para tal fin a la EPS para que informara sobre las actuaciones adelantadas.

La Fundación Cardioinfantil luego de relacionar las fechas en que la señora “ RUIZ ACUÑA” ha acudido a esa institución - siendo la última el 25 de octubre de 2012-, se refiere a la historia clínica de la paciente y advierte que el medicamento “ furosemida” no se encuentra indicado, sin embargo, por episodio de trombosis venosa reciente se continua con el suministro de “ heparina” de bajo peso molecular y se solicita historia clínica previa para determinar continuidad o paraclínicos en próxima valoración. Asegura que se ha conversado extensamente con los familiares de la paciente sobre el manejo no farmacológico de la demencia, haciendo recomendaciones para mejoría de calidad de vida, haciéndose énfasis en movilizaciones y traslados para disminuir complicaciones asociadas al “ sx desacondicionamiento” y al momento de la evaluación se suspende el oxigeno por cuanto no había indicación clínica de continuar suplencia del mismo.

Por lo demás, afirma que se citaría en próxima valoración al grupo familiar para aclarar dudas e inquietudes en manejo de demencia y se inicia “ destete ” del servicio de enfermería haciendo énfasis en capacitación al cuidador. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, luego de reafirmar la competencia para conocer de la acción de tutela, atendiendo la naturaleza jurídica de las entidades demandadas, descarta la temeridad en este asunto, pues si bien con anterioridad se interpuso demanda de amparo por la señora CECILIA BERNARDA ACUÑA RUIZ, respecto de la misma paciente y en contra de la EPS Sura, e incluso con similitud de hechos, lo cierto es que las pretensiones son diversas, porque en este caso particularmente, se cuestiona que el servicio de enfermería a domicilio haya sido modificado de 24 a 12 horas de lunes a sábado y que, además, las consultas de control, los medicamentos y en fin, todos los insumos y servicios que requiere la paciente no sean suministrados con la periodicidad que inicialmente se había formulado por otro médico tratante, manifestando inconformidad con los conceptos y manejos médicos que viene ofreciendo la especialista en geriatría asignada, en tanto considera la peticionaria que se ha desmejorado el nivel de atención de su progenitora.

En tal sentido, al considerar que la modificación de las circunstancias de salud de la paciente y de los servicios que requiere, deben ser considerados como hechos nuevos, el Tribunal concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, pues si bien tras haberse realizado valoración el pasado 25 de julio con la geriatra Mónica Rodríguez Serna de la Fundación Cardioinfantil, se recomendó reducir gradualmente el servicio de enfermería domiciliario por lo que se ordenó 12 horas al día, para proceder a capacitación de las personas encargadas del cuidado de la paciente, concepto corroborado posteriormente por otro médico de la misma especialidad, lo cierto es que acogió lo manifestado en la demanda, en virtud de lo cual los familiares de la paciente afirman que no se le está brindando un adecuado manejo medico, acudiendo para ello a un criterio de proporcionalidad, y en consideración a que se trata de una persona que pertenece a la tercera edad, lo que la sitúa como sujeto especial de protección constitucional.

Para hacer efectivo el amparo, ordenó al director y/o representante legal de la EPS Sura y de la Fundación Cardioinfantil que, coordinadamente, dispongan de las medidas necesarias para que la paciente sea evaluada por un nuevo médico, de preferencia, uno que ostente la condición de jefe de la especialidad de geriatría, a fin de que determine cuál es el tratamiento, los medicamentos e insumos y demás servicios que requiere la paciente que permitan garantizar un adecuado y digno servicio médico.

De igual modo, reiteró la orden de medida provisional decretada en auto del 22 de agosto de 2013, en el sentido de ordenar a la EPS Sura restablecer el servicio de cuidado domiciliario por enfermería de 24 horas al día y suministrar los elementos de ayuda necesarios, mientras el galeno especialista define el tratamiento a seguir, los medicamentos, insumos y demás servicios que requiera la paciente para un adecuado y digno servicio médico.

También modificó la orden de medida provisional, en relación con los medicamentos enoxaparina, furosemida, rivastigmina, ciprofloxacina, quetiapina, heparina, vitamina C y el oxigeno, los cuales solo podrán ser suministrados previa orden del médico tratante, por ser el llamado a determinar cuáles medicinas son necesarias y en qué dosis. De otra parte, negó el amparo en cuanto a la exoneración de cuotas moderadoras habida cuenta que no se adujo ni se demostró falta de capacidad económica de los familiares de la paciente para solventarlos, así como tampoco aparece acreditado que ello haya sido obstáculo para la prestación de los servicios de salud.

Por último, declaró improcedente el amparo respecto del Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional y la Procuraduría General de la Nación, habida consideración que la vulneración de los derechos fundamentales invocados se hace exigible a la EPS Sura y a la Fundación Cardioinfantil, entidades que tienen a cargo la prestación del servicio de salud del que es beneficiaria la señora CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugna el fallo de tutela solicitando que se conceda la totalidad de las pretensiones formuladas, refiriéndose concretamente al servicio domiciliario de enfermería las 24 horas permanentemente, teniendo en cuenta que a la demanda se anexó un concepto del geriatra José Fernando Paz, donde se indica que éste se requiere, de donde surge que no es necesario un nuevo concepto.

Asimismo, peticiona que se ordene el tratamiento integral demandado y el suministro de algunos elementos como colchón y almohada “anti-escaras”, cama hospitalaria y silla de ruedas. Otro aspecto frente al cual reclama el amparo, es el relacionado con la omisión que atribuye al Ministerio de Salud, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Nacional de Salud y el Tribunal de Ética Médica, en el deber de control y vigilancia que les corresponde observar frente a la EPS Sura y la Fundación Cardioinfantil.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como en el caso que se examina el aspecto objeto de impugnación se dirige a cuestionar el alcance del amparo concedido por el juez constitucional de primer grado, en tanto considera la accionante que como consecuencia del mismo ha debido ordenarse la prestación del servicio de enfermería domiciliaria durante las 24 horas, el tratamiento integral y el suministro de algunos elementos (colchón y almohada “anti-escaras”, cama hospitalaria y silla de ruedas), procede entonces la Sala a pronunciarse al respecto.

En los términos que fue concedido el amparo, se tiene que la prestación de los servicios y suministro de insumos y demás elementos cuya autorización reitera la accionante en la impugnación, se dispuso como medida provisional entre tanto el médico especialista valora nuevamente a la paciente y determina cual es el tratamiento más adecuado, de tal suerte que no corresponde al juez de tutela anticiparse al resultado de esa valoración, que será en últimas la que permita establecer la procedencia de las prestaciones reclamadas en el caso particular de la señora CECILIA DIÓGENES RUIZ DE ACUÑA. Tampoco se accederá a la orden de tratamiento integral, porque tal declaración ya fue incluida en el fallo de tutela de fecha 23 de abril de 2013, proferido por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, donde se precisó que corresponde a la EPS Sura garantizar “el tratamiento médico integral que la paciente requiere en razón de las enfermedades que cursa de artrosis, epoc y alzhéimer”.

Por lo demás, la réplica de la recurrente frente a los accionados Ministerio de Salud, Procuraduría General de la Nación, Superintendencia Nacional de Salud y Tribunal de Ética Médica, no será acogida en esta sede, porque según quedó consignado en el acápite “ otras de determinaciones” del fallo impugnado, el Tribunal a quo ordenó r emitir copia de la sentencia a las autoridades de control a las que corresponde investigar las actuaciones de las entidades encargadas de las prestaciones en materia de salud que reclama la accionante, para que se tenga en cuenta en los asuntos de su competencia, de los cuales según se tuvo conocimiento en el curso del presente trámite, únicamente se elevó por parte de los familiares de la paciente un derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud a la que se le dio el trámite correspondiente a una queja.

De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 17