CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación N° 69.622 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación N° 69.622 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 340. Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil trece.

Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por CARLOS ÁNDRES BADILLO BLANCO, contra el fallo de tutela del 23 de agosto de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, por medio del cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, supuestamente vulnerados por la Fuerza Aérea de Colombia (FAC).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN A través de apoderado, CARLOS ÁNDRES BADILLO BLANCO, en su condición de Subteniente del Cuerpo Administrativo, quien presta sus servicios como médico en la Escuela Militar de Aviación, promovió acción de tutela en contra de la Fuerza Aérea de Colombia (FAC), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de escoger su profesión u oficio, al debido proceso, la igualdad y la dignidad humana.

Como sustento de lo anterior, señaló que, en atención a que luego de que ingresó al escalafón en el grado de Subteniente no se adaptó a la vida militar, puesto que las funciones no se compaginan con su perfil ni personalidad y los intereses de la institución riñen con sus principios éticos y morales, el 22 de octubre de 2012 solicitó el retiro voluntario del servicio activo a partir del 22 de enero de 2013.

Sin embargo, además de que la respuesta se procuró con desconocimiento de los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo, la contestación se dio, a su modo de ver, en forma desproporciona e injustificada, pues por motivos de seguridad nacional postergó la consideración de su retiro a partir de junio de 2014. Lo anterior, dice, contrarió el concepto sicológico que evaluó el periodo de prueba y lo previsto en el Decreto 1790 de 2000.

Además, pese a que el 25 de junio de 2013 insistió en su solicitud, obtuvo una respuesta en el mismo sentido. Por lo visto, pretende que por medio de la acción de tutela se ordene a la Fuerza Aérea de Colombia que de manera inmediata emita un acto administrativo por cuyo medio dé concepto favorable a la solicitud de retiro voluntario de servicio activo.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 23 de agosto de 2013, negó el amparo de los derechos fundamentales reclamados. Para ello, señaló que la respuesta a la petición que elevó el actor, a través de la cual el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana le informó que su retiro voluntario se considerará a partir del 15 de junio de 2014, no resulta arbitraria ni irrazonable, dado que se soporta en motivos serios constatables sobre la necesidad del servicio, según su perfil profesional, lo cual determinó como adecuado, necesario y proporcionado para el logro de los fines de la institución, de acuerdo con el régimen especial aplicable, sin que el accionado haya declarado que el demandante no superó el periodo de prueba.

LA IMPUGNACIÓN Además de reiterar los fundamentos de la demanda, el apoderado del accionante, como sustento de la impugnación presentada en contra del fallo atrás referido, señaló que: i) los elementos aportados por el demandado no permiten edificar un juicio objetivo de la ponderación de sus derechos, más aún cuando ellos no ilustran la realidad; ii) no se tuvo en cuenta la sentencia T – 1218/03; iii) se deja en suspenso su fecha de retiro voluntario del servicio activo, sin que puede volver a acudir a la acción de tutela; iv) no se dio su retiro como consecuencia de no haber superar el periodo de prueba, dada su falta de adaptación a la vida militar; v) la capacitación suministrada fue sufragada por el accionante y su tiempo de duración fue corto, razón por la cual, bien se puede preparar a otros aspirantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas contra los fallos proferidos por los Tribunales Superiores. Por su parte, según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991 el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio este carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. · De la censura constitucional. El cargo formulado por el actor se encamina a lograr que la Fuerza Aérea de Colombia autorice su retiro voluntario del servicio activo, dada su falta de adaptación, vocación y proyección a la vida militar, sin que se encuentra conforme con los argumentos que se adujeron para postergarlo. · De los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. · De las normas que regulan el retiro de la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 el retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales, continúa la norma, deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. A su turno, el art. 100 siguiente, modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, señala que el retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica de la siguiente manera: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia; 2. Por cumplir dos años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102; 3. Por llamamiento a calificar servicios; 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado; 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar; 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio; 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a); 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.

Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo literales b) y c). 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. Por su parte, el art. 101 ejusdem prevé que los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente. · Análisis del caso concreto De acuerdo con lo que informa el expediente, el 22 de octubre de 2012 CARLOS ANDRÉS BADILLO elevó ante el Jefe del Establecimiento Militar de la Escuela Militar de Aviación de Santiago de Cali solicitud de retiro voluntario, fundada en su falta adaptación, vocación y proyección en la vida militar; lo cual también radicó ante el Ministerio de Defensa Nacional.

A partir de allí se encuentra lo siguiente: · El concepto que procuró, el 24 de octubre de 2013, el Jefe de Establecimiento de Sanidad Militar ante el Jefe de Departamento de Desarrollo Humano fue negativo por considerarlo “una persona idónea y capacitada para el cargo asumido, requiriendo de sus servicios para el buen funcionamiento del establecimiento”. · En contraste con lo anterior, el 17 de diciembre de 2012, el Director de Sanidad apoyó la solicitud de retiro voluntario. · Finalmente, el 23 de abril de 2013, el Director de Personal de la FAC comunicó al Director de la Escuela de Aviación de Santiago de Cali que “teniendo en cuenta las actividades especiales del servicio encomendadas al citado oficial y las exigencias de seguridad nacional derivadas de la situación de amenaza y turbación del orden público interno en todo el país por parte de las organizaciones al margen de la ley, he decidido con fundamento en el art. 101 del Decreto 1790/00 considerar la solicitud de retiro, previo acto administrativo a parir del 15-JUNIO-2014, salvo que la situación mencionada perdure o se agrave”. · Luego, ante el Comandante de la Fuerza Aérea de Colombia, el 25 de junio de 2013, el actor insistió en su solicitud y el 11 de julio de la misma anualidad se le suministró contestación en el sentido de mantener la decisión adoptada.

Por su parte, en el término de la contestación de la demanda de amparo, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana puntualizó que la negativa a la solicitud del actor encuentra respaldo en: i) un estudio pormenorizado sobre el cuerpo y especialidad a la que pertenece, la capacitación que ha recibido, la experiencia, el área en la que se encuentra, frente a las necesidades del servicio; ii) la planta asignada a la institución y el sistema de relevos programados o planeados en cada grado y cargo, pues el cumplimiento de la misión y la situación de orden público imponen el deber legal de contar con personal idóneo para mantener la operatividad; iii) para el caso del demandante, “ingresó a la Fuerza Aérea en un curso realizado de manera excepcional por las necesidades del servicio específicamente en esa profesión, razón por la cual una vez terminado su proceso de formación militar en la Escuela Militar de Cadetes fueron escalafonados en el cuerpo administrativo mediante resolución 3707 del 14 de junio de 2012”.

Adicional a lo anterior, la accionada señaló que el déficit de médicos para cubrir todos los requerimientos que surgen en el área asistencial y en el área operacional, pues además de que el actor cumple con tales requerimientos también hace parte de los médicos de aviación con funciones especiales que permiten atender lo relacionado con la salud operacional de las tripulaciones de vuelo.

En este orden de ideas, precisó que “un medico de aviación como el señor ST CARLOS ANDRÉS BADILLO no puede remplazarse en forma inmediata ya que cumple funciones y actividades especiales que impactan directamente en la realización de las Operaciones Aéreas, por prevenir, proteger y mantener la aptitud psicofísica especial de los tripulantes de vuelo; y para llevarlas a cabo requiere como formación un curso o diplomado en medicina de aviación que aunado a la experiencia obtenida en la Fuerza Aérea Colombiana, hacen que se convierta en una pieza fundamental para la institución”.

En tales condiciones, sin que resulte objeto de reproche la omisión de respuesta, pues así lo informó el actor en el líbelo, la Sala pasa a analizar los argumentos aducidos en la contestación suministrada por la Fuerza Aérea de Colombia para postergar la consideración de la solicitud de retiro voluntario elevada por el actor, a la luz de los planteamientos de la impugnación. Desde esa óptica, en inicio, el actor aduce que su retiro debe soportarse en no haber superado el periodo de prueba; sobre el particular, en concordancia con los preceptos normativos atrás dilucidados, se establece que esta es una figura diferente al retiro voluntario, pues la primera está regulada en el numeral 9º del literal a del art. 100 del Decreto 1790 de 2000, en tanto el segundo se contempla en el art. 101 ejusdem.

Y, al respecto la institución accionada señaló que “frente al caso del señor Subteniente BADILLO BLANCO CARLOS estas autoridades militares señalaron que superaba el periodo de prueba por su comportamiento ejemplar y su perfil profesional reflejado en las anotaciones del folio de vida que permitieron en su momento evaluar al oficial apreciando su adecuado rendimiento en el desempeño del cargo”, sin que detallara ni demostrara en qué medida tal calificación vulneró o afectó las garantías reclamadas.

De otra parte, en cuanto el actor reclama la aplicación de los parámetros señalados en la sentencia T-1218/03, al respecto se encuentra que la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Si bien por mandato constitucional todos los miembros de las Fuerzas Militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea- están llamados a defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, lo cierto es que al interior de cada organización existe una jerarquía y clasificación de oficiales y suboficiales de la que depende dicha labor.

La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos.

Por lo anterior, es fundamental que casos como el del accionante, en donde es latente la restricción de los derechos fundamentales, se estudien con especial cuidado. Por manera que, en ese caso el Tribunal Constitucional al encontrar que el actor “no llevaba más de seis años en servicio activo en la institución, que la capacitación más cuantiosa, por valor de $41.045.739.44, fue hace cerca de 5 años, que es suboficial del Cuerpo Técnico de las Fuerza Aérea Colombiana, tiene grado de técnico tercero y, en virtud de su especialidad cumple funciones de mantenimiento aeronáutico y no directivas”.

Además, “ante la insuficiencia del material probatorio que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia del accionante al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana ya sea por razones de seguridad nacional o especiales del servicio”, concluyó que “no resulta razonable ni proporcionado que el señor Pastrana Guevara tenga que permanecer por un lapso de 19 meses, contra su voluntad, en un cargo que puede ser desempeñado por personas que pueden ser capacitadas en menor tiempo”.

Así, entonces, contrario a lo que sucedió en el caso atrás reseñado, para la Sala la respuesta suministrada al actor, a través de la cual se le informa que la decisión de su solicitud de retiro voluntario se postergará, encuentra sustento normativo y probatorio que la alejan de estar incursa en una motivación arbitraria, caprichosa o constitutiva de hecho vulnerador de sus garantías fundamentales.

Al respecto, nótese que con fecha del 13 de enero de 2011 el Director de Sanidad de la FAC solicitó al Segundo Comandante y al Jefe de Estado Mayor de la Fuerza Aérea la incorporación de 17 médicos para suplir la necesidad en número de personal, de los cuales sólo fueron autorizados la incorporación de 10 profesionales. Adicionalmente, tal dependencia señaló que “en la actualidad la Dirección de Sanidad tiene un déficit de personal médico razón por la cual se solicita tomar en consideración el retiro del oficial a partir de la fecha propuesta con el fin de garantizar la prestación oportuna de los servicios de salud a los usuarios del sistema y el apoyo a las operaciones militares”.

De manera que, el actor fue capacitado de manera excepcional, por razones del servicio lo que llevó a que una vez finalizó el curso fueron nombrados dentro del Cuerpo Administrativo, pues el accionado señaló que desde la solicitud elevada en el año de 2011 para la incorporación de los 17 profesionales en esa especialidad sólo se autorizaron 10.

Así, luego de recibir la capacitación requerida, CARLOS ANDRÉS BADILLO fue escalafonado en el cuerpo administrativo mediante resolución 3707 del 14 de junio de 2012, contando, para la fecha en que levó la solicitud de retiro, según informó el Director de la Escuela Militar de Aviación, desde la fecha de ingreso del 15 de junio de la misma anualidad, con un tiempo de servicios de 5 meses y 22 días.

Bajo este panorama, como se anticipó, la respuesta procurada al actor encuentra sustento en el art. 101 del Decreto 1790 de 2000, por cuanto para la fecha en que ésta se suministró concurrieron razones que impidieron emitir un concepto favorable a su solicitud de retiro voluntario, por cuanto dado su perfil profesional y la capacitación excepcional que recibió en su cargo radican funciones médico asistenciales, médico operacionales y particularmente la atención a la tripulación de aviación, que en forma inmediata no pueden suplirse por otro oficial, pues se observa que desde el año de 2011 tal área presente un déficit de personal.

De manera que, son estas condiciones especiales y legítimamente aducidas las que llevan a que su deber constitucional de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden se prioricen. Lo dicho, sin perjuicio de que el accionante pueda acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, para debatir los actos administrativos que considera resultan en detrimento de sus intereses; la cual, como todo procedimiento, cuenta con los respectivos mecanismos de impugnación y etapas que permiten desarrollar la actividad probatoria tanto de la parte actora como de la demandada.

Adicionalmente, no se puede perder de vista que ante el advenimiento de hechos diferentes a los aquí examinados el actor pueda acudir nuevamente a la acción de tutela de considerar que resultan en lesión sus derechos fundamentales. Por lo analizado, la decisión que se impone adoptar es la confirmación del fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Folio 18 del C O del Tribunal. � Folio 21 del C O del Tribunal. � Según comunicación expedida por el Comandante del Comando Aéreo de Combate No. 5 de la FAC, del 6 de diciembre de 2002. Folio 55 del expediente. � Entre febrero de 1995 y julio de 1997 el demandante adelantó el curso de suboficial como tecnólogo en mantenimiento aeronáutico.

Folio 45 del expediente. � De conformidad con el artículo 20 del Decreto 1790 de 2000, los suboficiales del Cuerpo Técnico aeronáutico de la Fuerza Aérea, son todos aquellos formados, entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar con los oficiales tripulantes en la ejecución de las operaciones aéreas y cumplir funciones complementarias o de mantenimiento, tanto en tierra como a bordo de las aeronaves militares. � Folio 87 del C O del Tribunal. � Folio 50 del C O del Tribunal. � Folio 85 del C O del Tribunal. �  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 1 18