CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela P. I. 23.322 CARLOS MANUEL PACHECO PÉREZ Tutela 69613 Primera instancia República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 337. Bogotá, D.C, nueve de octubre de dos mil trece.

Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por NEFTALÍ CORDOBA HURTADO a través de defensora pública, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Fueron vinculados el Ministerio Público y la Fiscalía que acusó al accionante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. NEFTALÍ CÓRDOBA HURTADO fue condenado anticipadamente por aceptación unilateral de cargos, mediante sentencia proferida el 12 de octubre de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, a 240 meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual, sin derecho a beneficio alguno, como autor responsable de homicidio agravado, decisión adoptada con rebaja punitiva por allanamiento.

Apelado el fallo por la Fiscalía, la cual se opuso a la reducción de la pena por aceptación de cargos al tenor de lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, pues la víctima fue un menor de edad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en providencia del 18 de agosto de 2011, acogió el planteamiento del ente acusador, por lo cual modificó la pena privativa de la libertad a 480 meses. 2.

La queja constitucional de la demanda se centró en que la pena impuesta al accionante quebrantó el principio de legalidad, toda vez que fue determinada a partir de un ámbito punitivo que excedió el máximo autorizado en la ley -50 años o 600 meses-, por cuanto fue fijado entre 400 y 720 meses. Agregó que “el Juzgado de primera instancia aunque acertadamente dosificó la pena dentro del cuarto mínimo, esto es, entre 400 y 480 meses de prisión, determina (sic) imponer la pena en el máximo permitido dentro de ese cuarto, esto es (sic), en 480 meses de prisión, en consideración a las circunstancias en que se cometió el homicidio, el daño causado, la huida del victimario del lugar de los hechos, sin que esgrimiera una verdadera (sic) y motivada justificación sobre las razones que sirvieron de fundamento para fijar la pena en el tope máximo permitido dentro de ese cuarto, por el contrario, el fallador hace referencia de manera genérica a las circunstancias que rodearon los hechos, la huida del lugar por parte del victimario, restándole importancia al hecho de que una vez emprende la huida es capturado por la policía, ante quienes el señor NEFTALÍ CÓRDOBA HURTADO, de inmediato acepta (sic) su autoría en la comisión de la conducta punible con muestra de arrepentimiento, al punto que no obstante al informársele que la aceptación de cargos no le generaría ninguna clase de descuento de pena aún así lo acepta, lo que es apenas muestra de su profundo arrepentimiento (sic) (…)”. –Subrayado fuera de texto. 3.

Por lo anterior la apoderada del actor, solicitó al juez de tutela, ordenar que “en un término no superior de 48 horas, se proceda a tasar en debida forma la sentencia (sic) proferida en contra del condenado dentro de las diligencias de marras (sic)”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó remitió copia de las sentencias cuestionadas y se abstuvo de pronunciarse “habida cuenta que de la simple lectura de las sentencias se puede resolver la presente acción constitucional”. 2.

El Magistrado Plinio Mendieta Pacheco, dignatario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, hizo un recuento sucinto de la actuación procesal cuestionada y se opuso a la demanda, por cuanto, de una parte, la misma “desatiende su carácter residual, de conformidad con el asiduo precedente jurisprudencial en la materia, al acudir el accionante en su ejercicio, sin agotar las alternativas propias de la sede ordinaria, pues no fue promovido el recurso extraordinario de casación frente a la sentencia condenatoria de segundo grado, a más del ostensible periodo transcurrido entre la referida providencia emanada de esta colegiatura y la presentación de la solicitud de tutela; circunstancias que, en últimas, -desconocen - la subsidiariedad e inmediatez inherente a esta clase de trámites constitucionales (…) ” y, de otra, “el accionante ya había interpuesto otra acción de tutela por los mismos hechos (…) en el mes de julio de 2012”. 3.

La Fiscal Coordinadora de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Chigorodó, indicó que el 18 de agosto de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia modificó la decisión de primer grado en lo atinente a la dosificación del monto de la pena, por cuanto se estableció en 480 meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan rigurosa es, que la acción contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del accionante. e. “ Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta ”. -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar las sentencias proferidas el 12 de octubre de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó y el 18 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante las cuales a CORDOBA HUTADO le fue impuesta la pena principal de 480 meses de prisión como autor responsable de homicidio agravado.

Las anteriores providencias son acusadas de quebrantar al accionante el derecho fundamental al debido proceso por violación directa de la ley sustancial en la determinación de la sanción. 2. La Sala concederá las pretensiones de la demanda por cuanto las autoridades accionadas incurrieron en un error objetivo en la tasación de la pena, en tanto partieron de extremos punitivos, de los cuales el máximo excedió el límite establecido en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal modificado por el artículo 2 de la Ley 890 de 2004, que a la letra dice: “La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años, excepto en los casos de concurso”. –Resaltado fuera de texto-. 2.1.

En la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Apartadó, si bien al actor sólo le fueron inicialmente impuestos 240 meses de prisión por homicidio agravado, para su determinación indicó el despacho precitado: “ La pena que trae aparejada el artículo 104 del Código Penal Colombiano, con el aumento de la Ley 890 de 2004, va de cuatrocientos (400) a setecientos veinte (720) meses (sic) de prisión”.

Fue así como a partir de este ámbito punitivo el Juzgado estableció el primer cuarto de “ 400 a 480 meses ”; el primer cuarto medio de “480 a 560”; el segundo cuarto medio de “560 a 640”; y el cuarto máximo de “640 a 720 meses”. Y fijó la pena imponible en el máximo del cuarto mínimo, es decir, en 480 meses. No obstante, tras estimar que el actor era merecedor de la rebaja de la mitad de la pena por haberse allanado a la imputación, la disminuyó a 240 meses.

Sin embargo, el ente acusador apeló lo relacionado con la disminución punitiva, pues consideró que por tratarse la víctima de un menor de edad, esta no era procedente, de acuerdo con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo cual, finalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia fijó en 480 meses la pena, es decir, sólo corrigió la rebaja equivocadamente concedida, pero sin percatarse de que el extremo superior del ámbito punitivo desbordó el máximo establecido en la ley para los tipos penales individualmente considerados. 2.2.

Ciertamente el artículo 104 original de la Ley 559 de 2000, establecía para el homicidio agravado extremos punitivos de “veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión”, los cuales fueron aumentados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, por lo cual el Juzgado accionado los fijó erradamente de 400 a 720 meses de prisión, pues no tuvo en cuenta el numeral primero del artículo 37 del Código Penal modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004, el cual puso como límite máximo de pena “ cincuenta (50) años ” –o 600 meses-, ni lo indicado en la segunda parte del inciso 1º del mencionado artículo 14 ídem, en cuanto señaló que “ en todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley ”, es decir los 50 años o 600 meses antes indicados.

Conforme con lo expuesto, el ámbito punitivo en el caso del accionante no es de 400 a 720 meses, sino de 400 a 600 meses; por tanto el cuarto mínimo oscila entre 400 y 450 meses. En este sentido, como al actor le fue impuesta la máxima pena del cuarto mínimo, la cual evidentemente no corresponde a los 480 meses indicados en la sentencias sino a 450 ídem, a éste le fue quebrantado su derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, del cual hace parte el principio de legalidad de la pena en cuanto establece que nadie puede ser juzgado sino de acuerdo con las “leyes preexistentes” al acto imputado.

Por tanto se ordenará al Tribunal, que mediante sentencia complementaria corrija la dosificación punitiva ajustándola a la ley, en particular a lo señalado en el numeral 1º del artículo 37 del Código Penal, modificado por el artículo 2º de la Ley 890 de 2004. 3. De otra parte, es del caso aclarar que si bien el libelista no promovió el recurso de casación y la sentencia de segunda instancia data del 2011, esta Sala ha sido del criterio que frente a la existencia de un error legal o constitucional objetivo, como el señalado en este caso, tiene cabida el amparo, claro está, sin que ello implique remover la ejecutoria de la providencia. Esto último, en tanto “(…) la morigerada flexibilización de la cosa juzgada en el Estado constitucional que dio cabida a la acción de tutela contra providencias judiciales, es precisamente para privilegiar ponderadamente la realización del derecho sustancial con un mínimo de justicia material, sobre las rígidas formas que eventualmente podrían esconder decisiones judiciales inaceptables desde una perspectiva realista y humanizada del ordenamiento jurídico, enfoque del que no puede ser ajeno el operador –judicial- como juez constitucional –de tutela- ni como fallador ordinario, pero de ninguna manera, so pretexto de defender los derechos fundamentales, la acción constitucional puede servir de instrumento para generar impunidad, propiciar la prescripción de la acción penal, promover la incuria o negligencia de las personas frente a los procesos ordinarios, o habilitar los recursos no ejercidos en tiempo”. – Ver sentencias de tutela proferidas por esta Sala el 9 de marzo de 2010 y 18 de mayo del mismo año, radicados 46583 y 48065, mediante las cuales fueron amparados los derechos fundamentales de los entonces accionantes, no obstante que éstos no ejercieron la totalidad de los recursos, por observarse en ambos casos defectos objetivos de carácter puramente jurídico con efecto en el quantum de la pena –como en este caso-, sin remover la ejecutoria de las sentencias. 4.

En relación con el segundo cargo, el cual se orienta a cuestionar la valoración llevada a cabo por el Juzgado accionado para fijar la pena en el máximo del primer cuarto y no haberle dado “importancia al hecho de que una vez -NEFTALÍ CÓRDOBA HURTADO- emprende la huida es capturado por la policía, ante quienes, de inmediato acepta (sic) su autoría en la comisión de la conducta punible con muestra de arrepentimiento, al punto que no obstante al informársele que la aceptación de cargos no le generaría ninguna clase de descuento de pena aún así lo acepta, lo que es apenas muestra de su profundo arrepentimiento (sic)” –subrayado fuera de texto-; se observa que la libelista, no obstante reconocer que en este caso no hay lugar a rebaja de pena por aceptación de cargos, como se advierte en la parte subrayada, se quejó de que en la tasación punitiva no fue considerada esta circunstancia en beneficio del condenado, lo cual constituye un contrasentido y por lo mismo, no hay lugar a examinarlo.

Adicionalmente la abogada basó esta censura en una apreciación subjetiva según la cual el allanamiento es muestra de arrepentimiento del condenado, lo cual no sirve de fundamento para demostrar la existencia real de alguna causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y menos aún para que la Sala pretermita la exigencia de los requisitos de la subsidiariedad e inmediatez -los cuales no satisface la demanda-, situación que sólo tiene cabida si plantea la existencia de un error objetivo de derecho, es decir, que no comporta discrepancias fácticas ni interpretativas, como en efecto ocurrió con la primera de las cuestiones examinadas. 5.

De otra parte, si bien, como lo indicó el Tribunal Superior de Antioquia, el accionante en anterior oportunidad interpuso acción de tutela, la cual fue denegada mediante fallo proferido por esta colegiatura el 25 de julio de 2012 –radicado interno número 61648-, cabe precisar que en aquella oportunidad, formuló quejas diferentes –dirigidas contra la defensa técnica y la revocatoria de la rebaja concedida en primera instancia por aceptación de cargos- respecto de la que será objeto de amparo en esta oportunidad –error objetivo sustancial en la determinación del extremo máximo punitivo-.

Sin embargo, es del caso recordar, que el señalar en la demanda de tutela un cargo diferente al expuesto en anterior proceso constitucional, no habilita - per se- la promoción reiterada de la acción, pues de la misma manera como la jurisprudencia ha considerado que no se admite este medio excepcional contra providencias si procedía la interposición de recursos ordinarios o extraordinarios y estos dejaron de agotarse o mediante ellos el demandante no planteó los asuntos que pone a consideración en sede constitucional, debe aceptarse que la acción de amparo no es procedente cuando ya se ha interpuesto una anterior y la cuestión no fue debatida en aquella ocasión. Para ejercer –excepcionalísimamente- de nuevo la demanda en contra de actos jurisdiccionales, se requiere de justificación suficiente, pues de no ser así, sería posible continuar debatiéndolos por este medio, cuantas veces al demandante se le ocurran maneras diferentes de atacarlos, lo cual quebrantaría gravemente los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, necesarios para la consolidación del Estado de derecho.

A hora bien, en este caso, hay justificación suficiente para que el juez de tutela examine de nuevo la sentencia de segundo grado proferida en contra del accionante, no obstante que la misma había sido cuestionada en anterior oportunidad, pues además que la estricta cuestión que será objeto de amparo no había sido examinada, el Estado está en el deber de corregir en cualquier momento yerros objetivos relacionados con la legalidad de la pena, a fin de hacer efectiva la prevalencia del derecho sustancial, de acuerdo con el artículo 228 de la Constitución Política, sin que ello implique menoscabar el debido proceso de los demás intervinientes, ni remover la ejecutoria de la sentencia, ni generar impunidad.

Corolario de lo anterior la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso del accionante, para lo cual ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia corregir la pena que le fue impuesta. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del demandante.

Segundo. Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que, en el improrrogable término de 10 días contados a partir de la notificación de esta decisión, corrija mediante sentencia complementaria la dosificación punitiva impuesta a NEFTALÍ CORDOBA HURTADO, para lo cual deberá solicitar previamente el expediente original al juzgado que vigila la condena.

Se aclara que la ejecutoria de la sentencia proferida el 18 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia permanecerá incólume. Tercero. Notificar esta sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto. Remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión de no ser impugnada –Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991-.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.

En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la presente ley. (…). PAGE 15