Tutela Impugnación: 69.589 MARIELA MEDINA LEAL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 345- Bogotá, D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., frente al fallo del 4 de septiembre de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló el derecho fundamental al debido proceso a favor de la accionante Mariela Medina Leal.

La presente acción, se hizo extensiva a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante OBP) y al Instituto del Seguro Social (hoy Colpensiones).

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal de la siguiente forma: “Sostiene la accionante que desde el año 1974 laboró con el I.S.S. de manera ocasional al realizar reemplazos como recepcionista en diferentes sedes. Refiere que a partir del 9 de diciembre de 1976 hasta el 23 de agosto de 1981 estuvo vinculada mediante contrato laboral con el I.S.S. en la Seccional Cundinamarca y Distrito Especial y sus cotizaciones a pensión eran para esa entidad.

Indica que en el año de 1997 se trasladó al Fondo privado de Pensiones “Porvenir S.A.”, pero que antes de completar las semanas exigidas dejó de cotizar. Aduce que cumple los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 para acceder al bono pensional, ya que tiene 62 años y los períodos cotizados en el I.S.S. suman más de 150 semanas. Sostiene que se dirigió a Porvenir S.A. a solicitar la devolución de sus aportes, donde le indicaron que solamente lo harían respecto de los cotizados allí, porque el I.S.S no ha trasladado ningún valor por aportes anteriores a 1997.

Menciona que le pidió al I.S.S. el traslado de sus aportes, a lo cual le respondieron que esas devoluciones eran compensadas entre las respectivas administradoras y por ello el trámite lo debía adelantar “Porvenir”. Asevera que el 4 de enero de 2001 radicó petición ante Porvenir con el fin de que iniciaran el proceso de traslado de sus aportes, respecto de las que le contestaron que el trámite del bono pensional depende de la respuesta emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las certificaciones emitidas por los diferentes empleadores y que según la referida Oficina, ella no registraba las 150 semanas exigidas para tener derecho al bono pensional.

Informa que en el año 2008 le diagnosticaron cáncer de colon, por lo que se ha dedicado a cuidar su salud y por ende no puede tramitar por la vía ordinaria su bono pensional, además que sus ingresos económicos provienen de la ayuda que recibe se sus familiares, ya que no labora. Por lo anterior, reclama la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad, la seguridad social, la vida, el mínimo vital y el pago oportuno de las pensiones, y en consecuencia pide que se ordene a la entidad competente la devolución del capital total que corresponde a los aportes efectivamente hechos al I.S.S y al fondo privado, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá tuteló el derecho fundamental al debido proceso a favor de la accionante, al estimar que su petición no ha sido tramitada adecuadamente, en la medida en que cada entidad atribuye responsabilidad a otra, cuando en realidad han trascurrido casi tres años desde la solicitud inicial, sin que se haya definido la situación relacionada con los aportes efectuados al ISS, el derecho a la emisión del Bono Pensional y a la devolución de saldos.

En consecuencia, ordenó a Colpensiones certificar los períodos en que la accionante trabajó para el extinto ISS junto con las correspondientes cotizaciones y remitir dicha información a Porvenir para que la incluya en su historia laboral. Surtido lo anterior, dispuso que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público resuelva lo que corresponda en relación con la emisión del Bono Pensional.

Así mismo, le impuso a Porvenir la obligación de pronunciarse frente a la devolución de saldos, una vez se le informe respecto de la emisión del Bono Pensional. IMPUGNACIÓN A cargo del Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a través de su representante legal se mostró inconforme con el fallo por tres razones. La primera, porque no puede cumplir la orden consistente en incluir la historia laboral del ISS en el sistema de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda, ya que es una función que le corresponde a Colpensiones conforme lo dispone el artículo 5° del Decreto 3798 de 2003.

La segunda, porque la acción desconoce el principio de subsidiariedad, toda vez que tratándose de una reclamación relativa al reconocimiento de una devolución de saldos, es claro que la parte actora cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario preceptuado en la ley, para haber valer sus pretensiones. Y la tercera, porque si bien es cierto que la quejosa aduce la presunta vulneración de derechos fundamentales, no allega prueba sumaria tendiente a demostrar la lesión de los mismos, pues no es suficiente enunciar la supuesta infracción, sino aportar el material probatorio que la respalde.

PROBLEMA JURIDICO Corresponde a la Sala determinar, si los accionados vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital de la actora, por la falta de definición a sus pretensiones. CONSIDERACIONES La Sala confirmará la concesión del derecho fundamental al debido proceso a favor de la accionante, por las siguientes razones: 1.

Por regla general, la acción de tutela es improcedente para dirimir conflictos relacionados con la prestación de los servicios de seguridad social que se susciten entre los usuarios y las entidades administradoras o prestadoras, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad que padecen una enfermedad catastrófica, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos. 2.

A partir de lo expuesto, la Corte Constitucional considera irrelevante la existencia de las acciones ordinaria laboral y de nulidad y restablecimiento, dada su dilación, alto costo y complejidad, para promover la asistencia, rehabilitación e integración social, a favor de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, como lo disponen los artículos 13, 46 y 47 constitucionales.

Señaló la Corporación en comento: “(..) la valoración de estas circunstancias se debe efectuar teniendo en cuenta las condiciones particulares del afectado. En ese sentido, el hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respectivas.

Bajo tal consideración y teniendo en cuenta (..) que en el caso sub judice se encuentra probado que el demandante tiene setenta y siete (77) años de edad y que ha visto deteriorado su estado de salud como consecuencia de su avanzada edad. Esta circunstancia lleva a concluir que, debido a que el actor es una persona de la tercera edad y que, en consecuencia, se trata de un sujeto de especial protección constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso habida cuenta de las especiales circunstancias que rodean al demandante.

Adicionalmente, es evidente que en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dada la dilación de los procesos y en razón de la avanzada edad del actor, no constituía un mecanismo idóneo y oportuno para dar solución al debate jurídico en torno a la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En efecto, aun cuando el demandante hubiera acudido a la acción contencioso administrativa para debatir las pretensiones formuladas mediante el mecanismo de protección constitucional, tal mecanismo judicial no resultaría idóneo, por cuanto, de un lado, la realidad procesal indica que la solución de la controversia puede superar la expectativa de vida del actor y, del otro, el mínimo vital del demandante se encuentra efectivamente vulnerado frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita solventar sus necesidades básicas.

En este sentido, y bajo las particulares circunstancias del presente asunto, el hecho de que el accionante no hubiera ejercido el mecanismo de defensa judicial ordinario con el que contaba, se torna irrelevante”. 3. Con base en la línea jurisprudencial expuesta, para la Sala es claro que la señora Medina Leal requiere definir a la mayor brevedad su situación pensional, no solo porque su estado de salud es digno de especial consideración, sino en razón a que las autoridades accionadas no toman cartas en el asunto.

De las pruebas que obran en el expediente, se puede constatar, de un lado, que la quejosa afronta serios quebrantos de salud, ya que desde el año 2008 fue diagnosticada con cáncer de colon, situación que se encuentra debidamente acreditada con las certificaciones médicas aportadas en sede de impugnación y de otro, que desde el año 2010 las partes demandadas no han resuelto la situación de la afiliada, en lo relativo al traslado de los aportes efectuados al ISS hacia Porvenir y, si tiene derecho a la emisión del bono pensional junto a la devolución de saldos, pues de las respuestas ofrecidas a la presente acción se evidencia que cada entidad atribuye responsabilidad a la otra, tornando las peticiones de la señora Medina Leal en una situación sin salida, cuyas consecuencias se ven reflejadas en su perjuicio.

Son estas las razones por las cuales el fallo será confirmado, tal como se anunció en renglones anteriores. No obstante, la orden de tutela será modificada en lo que respecta a la inclusión de la historia laboral de la accionante en el sistema de Bonos Pensionales, pues como bien lo precisó Porvenir, es una función que el legislador (artículo 5° Decreto 3798 de 2003) atribuyó a Instituto del Seguro Social hoy Colpensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. CONFIRMAR la sentencia impugnada. Segundo. MODIFICAR la orden de tutela en el sentido de ordenar a Colpensiones incluir la información total de la historia laboral de la accionante en el Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-1088 de 2007. � Folios 3 y s.s. PAGE 1