CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 69.585 JHON LARRY OCAMPO ROSERO Tutela Impugnación 69.585 JHON LARRY OCAMPO ROSERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 337- Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por JHON LARRY OCAMPO ROSERO frente a la sentencia proferida el 14 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra la Fiscalía 31 Seccional de la Unidad contra el Patrimonio Económico y el Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Al presente trámite fue vinculado el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa localidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 19 de junio de 2012 se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del actor. 1.2. El 26 de abril de 2013 el Juzgado 17 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali adelantó audiencia de verificación del preacuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía y dio trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y le impartió aprobación. El mismo día, condenó al accionante a 114 meses de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. El fallo no fue impugnado.

1.3. JHON LARRY OCAMPO ROSERO presentó acción de tutela contra los despachos judiciales referidos por la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por condenarlo sin efectuar el descuento punitivo, al que en su sentir tiene derecho, por haber celebrado preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. Adujo que el ente acusador agregó el agravante consagrado en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal, pese a que en la audiencia de formulación de imputación no lo hizo, lo cual es contrario al principio de congruencia. Aseguró que su defensor lo asesoró en forma incorrecta, pues le aseguró la negociación sería favorable a sus intereses.

Indicó que el juez de conocimiento debió improbarla, pues al producirse el acuerdo antes de la acusación, lo procedente era concederle una rebaja de 1/3 parte, de conformidad con lo establecido en los artículos 351 y 356 de la Ley 906 de 2004. Añadió que los demandados interpretaron en indebida forma el artículo 31 del Código Penal, ya que para dosificar la pena debió partir por el delito de hurto calificado con la atenuante del artículo 269 ibídem y luego hacer el incremento de hasta otro tanto de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de armas de fuego; tal como lo expuso la Sala de Casación Penal dentro del radicado 35.361.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo al considerar que el actor pudo interponer el recurso de alzada contra la sentencia condenatoria, escenario propicio para demandar la revocatoria de la providencia. Reseñó que no es procedente promover la acción para subsanar la desidia del peticionario, pues tanto él como su defensor guardaron silencio en la audiencia de lectura de fallo, lo que permitió que éste quedara debidamente ejecutoriado.

LA IMPUGNACIÓN El peticionario insistió en los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, por cuanto, en su sentir, hubo fallas en la dosificación punitiva.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la tutela se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2.

El interesado se encuentra inconforme con la forma en que le fue dosificada la pena dentro del proceso penal que se adelantó en su contra por el delito de hurto calificado y agravado y tráfico, fabricación o porte de armas de fuego. Al respecto, razón le asistió al A quo cuando afirmó que sus reparos debió proponerlos a través del recurso de apelación y, eventualmente, del extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios de impugnación a su alcance y perdiendo las oportunidades procesales idóneas para discutir lo pretendido.

Como la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad. De otro lado, la presunta carencia de defensa técnica no se advierte acreditada y no pasa de ser una manifestación sin sustento, ya que el accionante siempre estuvo asistido por el apoderado judicial de confianza quien proporcionó el servicio de asistencia técnica, concurrió a las audiencias, se notificó de los actos procesales trascendentales y lo asesoró al momento de suscribir el preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. Distinto es que la táctica defensiva no haya sido del agrado de peticionario.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 29 y 30 – cuaderno No.1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 7