CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69531 A/. María Eugenia Almeyda Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69531 A/. María Eugenia Almeyda Pedraza CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 328 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por MARÍA EUGENCIA ALMEIDA PEDRAZA respecto del fallo proferido el 22 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio del cual declaró improcedente la tutela impetrada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia en los siguientes términos: “La señora María Eugenia Almeyda Pedraza interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC-, para que se le protejan los referidos derechos constitucionales, con fundamento en los siguientes hechos: a. Informa que mediante Acuerdo No. 294 del 11 de diciembre de 2012, la CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa de personal administrativo del INPEC. b. Tiene 46 años de edad, de los cuales 27 años ha laborado al servicio del INPEC a través de distintos cargos, actualmente desempeñándose como profesional universitario de ese instituto, grado 7º, código 2044. c. Mediante comunicación del 7 de noviembre de 1995, el INPEC le comunicó que a través de resolución del 7 de mayo de ese año, había sido inscrita en carrera penitenciaria como estímulo, pero para acceder al cargo de instructora, el cual representaba un ascenso, se vio compelida a desvincularse de la carrera administrativa por no tener para esa época la opción de ocupar dicho cargo mediante la figura de encargo. d. El 30 de diciembre de 1996, la División de Gestión Humana del INPEC le comunicó que debía preparase para concursar por el cargo ocupado; sin embargo, nunca se efectuó el anunciado concurso.

No obstante, la convocatoria emanada del Acuerdo No. 294 del 11 de diciembre de 2012 expedido por la CNSC, ofertó nuevamente el cargo ocupado desconociendo que lleva 17 años desempeñándolo, atentando contra su estabilidad laboral que adicionalmente afectaría otros derechos de raigambre fundamental, y desconoce el buen ejercicio y servicio prestado a la institución. e. Sostiene que el INPEC durante el tiempo que lleva vinculada la ha tratado como si estuviese cobijada por el fuero de carrera administrativa, siendo objeto de evaluaciones de resultados y capacitada en todo lo relativo al tratamiento penitenciario al interior de las prisiones, proceso misional de la institución. Además, precisa que muchos de sus compañeros están aforados después del año 1991 e inscritos en carrera penitenciaria, sólo que en su caso perdió dicho fuero de carrera por aceptar un cargo en provisionalidad. f. De acuerdo a lo anterior, pide se ordene a las autoridades accionadas restituir el fuero de carrera e inscribirla en propiedad en el cargo que actualmente ostenta, o en su defecto, en caso de no ocupar el primer puesto en el concurso convocado, sea nombrada en la misma u otra institución del Estado conservando los derechos y beneficios que ahora tiene.

Además, solicita se modifique la convocatoria en el sentido de ponderar para el cargo aspirado, la experiencia y experticia en el primer proceso eliminatorio”.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente la petición de amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. Frente a las pretensiones de la demanda la accionante tiene la posibilidad de ejercer la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, circunstancia que torna improcedente el amparo constitucional, trámites en los cuales puede adicionalmente deprecar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado, haciéndose así evidente la subsidiariedad y residualidad que lo caracteriza. 2.

A través de tales acciones tiene la oportunidad de proponer el ataque formulado por esta vía, que comprende la legalidad de las disposiciones aplicadas al interior del concurso y los derechos que asevera le asisten sobre el cargo que actualmente desempeña en provisionalidad, motivo por el cual no resulta viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela. 3.

A lo expuesto agregó que de conformidad con lo estipulado en el artículo 6º, numeral 5º, del Decreto 2591 de 1991, la demanda de amparo resulta improcedente, porque en diversos apartes de su contenido constituye objeto de ataque a actos de carácter general, impersonal y abstracto, lo cual se concreta cuando cuestiona la legalidad del Acuerdo 297 de 2012. 4.

Finalmente, en cuanto al derecho a la igualdad señaló que la misma demandante evidenció una circunstancia que la hizo perder el trato asumido frente a los demás compañeros, que fue precisamente renunciar a la carrera administrativa para acceder a un mejor empleo, aspecto que la hace diferente frente al objeto de comparación. Agregó que un trato desigual en su caso llevaría a afectar los derechos de los demás aspirantes, quienes igualmente tienen la posibilidad de acceder a ese empleo a través del concurso de méritos.

3. LA IMPUGNACION La accionante impugnó el fallo y dentro de las razones de inconformidad arguyó: 1. Al no haberse desarrollado la carrera penitenciaria durante los últimos 17 años, el derecho a acceder a ella se cercena puesto que su espíritu es propender permitir el ascenso. 2. Si el objeto de la carrera administrativa es garantizar la eficacia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y ascenso en el servicio, “el Estado se ha quedado corto al aplicar estos postulados y ha dejado al funcionario a la deriva”.

Agregó que en su momento estuvo inscrita en carrera, pero ante la falta de opciones ascenso por concurso, se vio obligada a aceptar un cargo en provisionalidad. 3. Se predica un trato desigual para ella frente a los aspirantes por cuanto lleva 27 años en la institución mientras que estos hasta ahora aspiran ingresar, y de igualdad en relación con sus compañeros que ostentan fuero de carrera al haber sido inscritos de manera automática. 4.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó la petente la ruta para censurar la convocatoria a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil cita a concurso para empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, dentro de los cuales se halla el que actualmente ocupa, al ser claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis propuestas en su demanda; porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de esa jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1.

Ello en atención a que la queja planteada por la parte actora, en lo fundamental, recae en la aplicación de los términos propuestos en la convocatoria 297 de 2012, acto de carácter general, impersonal y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional, independientemente de la legitimidad en la reclamación. Sobre ello es importante tener presente el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario. 3.2.

Surge entonces claro, que la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por la demandante y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones pertinentes, circunstancia que hace evidente el carácter subsidiario que ostenta la acción de tutela el cual indiscutiblemente la torna improcedente. 4.

A lo anterior es pertinente agregar, y esto debe entenderlo la petente, que la condición de provisional no le otorga derechos de estabilidad en el cargo, se trata de una situación transitoria o también llamada intermedia mientras el mismo es ocupado por una persona integrante de la lista de elegibles producto de la finalización del trámite de un concurso.

Sobre el punto la Corte Constitucional ha dicho: “Ahora bien, la ley ha previsto que los cargos de carrera pueden proveerse de manera provisional, en casos de vacancias definitivas o temporales, “mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”  Respecto a esta particularidad la Corte ha considerado que, pese al carácter eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido esta Corporación ha reiterado que “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.

Así pues, ha precisado que procede la desvinculación como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar (Subrayas fuera del texto). (…) Por estas razones es que la Corte ha diferenciado claramente entre la estabilidad precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción y la estabilidad de los cargos de carrera administrativa en provisionalidad a los cuales se les aplica los mismos criterios de estabilidad que a los cargos de carrera administrativa, por lo cual éstos no pueden equipararse.

Reitera por tanto esta Sala que una consideración contraria respecto de la estabilidad de los cargos de carrera en provisionalidad significaría la desnaturalización de la figura de la provisionalidad, lo cual conlleva una grave e injustificada afectación de los derechos y garantías laborales de los servidores públicos. En consecuencia, esta Corporación ha insistido que la garantía de estabilidad laboral de la provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, exige la existencia de una motivación que respalde la desvinculación del funcionario público.

Por tanto, la separación del cargo en provisionalidad debe tener como fundamento o justa causa el insatisfactorio cumplimiento de las funciones designadas, la comisión de una falta penal o disciplinaria, o la elección de un funcionario por medio de la realización de un concurso de méritos, todo lo cual debe determinarse atendiendo al respecto y protección del principio del debido y el derecho de defensa (Subrayas fuera del texto). 4.1.

Lo anterior permite afirmar que si bien los nombramientos en provisionalidad implican cierta estabilidad en el cargo, una de las causales para su terminación es la elección de una persona que ha adquirido el derecho a ocuparlo en propiedad al haber agotado y superado un concurso público de méritos. Entonces, sostener que se han vulnerado los derechos fundamentales porque el cargo que actualmente ocupa la accionante en provisional ha sido convocado a concurso, no persuade, entre otras cosas porque nada le impide inscribirse y participar en el mismo en iguales condiciones de las personas que opten por dicho empleo con la posibilidad de ser nombrada en carrera en el evento de que ocupe el primer lugar. 4.2.

No obran tampoco razones para estimar vulnerado su derecho a la igualdad, porque como bien lo afirmó el a quo, de aceptarse sus pretensiones tal garantía se vería afectada pero de los demás aspirantes, quienes verían truncada la posibilidad de acceder al empleo ofertado y plasmado en al convocatoria. 5. En resumen, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 6.

En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 118 cno. Tribunal � Sentencia T-104 de 2009. 5