CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 69502 GILBERTO BAUTISTA TOVAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 337. Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por GILBERTO BAUTISTA TOVAR, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 28 de agosto de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el cual negó la acción de tutela incoada contra la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social e igualdad, trámite procesal al cual fue vinculada la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “2.1. Expresa el apoderado que su prohijado laboró desde 1978 de manera continua hasta el 30 de marzo de 2003, teniendo un tiempo total de 24 años y 8 meses, al servicio de la empresa SIEMENS S.A. 2.2.

Aduce que para el mes de junio del año 1992, devengaba un salario total equivalente a $1´550.000, de acuerdo a los comprobantes de pago emitidos por el empleador, siendo certificada dicha información en distintos momentos al ISS y a la Oficina de Bonos Pensionales ( OBP ) del Ministerio de Hacienda. 2.3 Se indica que el accionante estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida hasta el 30 de agosto de 1995, decidiendo cambiar de régimen de ahorro individual con solidaridad, con afiliación efectiva el 01 de septiembre del mismo año en la AFP Protección, teniendo como consecuencia derecho a la liquidación, reconocimiento y pago de un bono pensional, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley 100 de 1993. 2.4.

Por tal razón de la OBP efectuó la mentada liquidación, obteniendo un total de 1.003,14 semanas, con base salarial a 30 de junio de 1992 de $1’303.800, motivo por el cual la AFP Protección informó al accionante la emisión del mismo mediante resolución 0333 de mayo 20 de 1999 de la OBP, en donde se constata el salario básico de liquidación ya citado, obteniendo un valor total de $328.386.000, para lo cual se expidió previamente el Depósito Centralizado de Valores (DECEVAL) No. 203941 de mayo 25 de ese año, en el se detalló que tenía a su favor un bono pensional Tipo A, con fecha de vencimiento enero 13 de 2010. 2.5.

El 25 de noviembre de 2003, el actor solicitó a la AFP Protección una proyección de mesada pensional, quien determinó un estipendio mensual aproximado de $6’929.108 a la edad de 62 años, con fundamento en el valor que se emitió del bono. 2.6. Expresa que posteriormente, mediante resolución No. 1876 de febrero 09 de 2004, la OBP unilateralmente y sin el consentimiento de BAUTISTA TOVAR, anuló el bono pensional al considerar que la cuota parte del ISS se encontraba mal liquidada, disminuyendo el salario base de liquidación de $1´303.800 a $665.070, más no la cuota parte del mismo, teniendo conocimiento de esta situación, sólo cuando presentó solicitud pensional en enero de 2012. 2.7.

Aduce el representante legal que elevó petición en octubre 08 de 2012 ante la AFP, solicitando copia de la anulación aludida, toda vez que la misma era desconocida por su poderdante; dicho acto administrativo, en su numeral noveno consignó la procedencia de los recursos de reposición y en subsidio apelación en contra del mismo, sin que lógicamente haya podido agotar los mismos. 2.8.

El 02 de enero de 2013 mediante oficio No. 1035040 331848, la AFP Protección en contestación al derecho de petición elevado, constató que BAUTISTA TOVAR en momento alguno había manifestado su conocimiento para que la OBP anulara su bono pensional. 2.9. Regresando en el tiempo, pone de presente el apoderado, que el 17 de febrero de 2012, elevó derecho de petición ante la AFP Protección, solicitando información acerca del valor aproximado del bono pensional actualizado y capitalizado, a lo cual el 09 de marzo del mismo año, la citada administradora, informó que el valor del bono con fecha corte 01 de septiembre de 1995 con salario base a junio 30 de 1992 de $1´303.800 equivale a $154´799.000, que actualizado y capitalizado asciende a la suma de $1.083´719.766.

Que la misma fecha de corte, pero con una base de liquidación de $665.070 equivale a $78.875.006, capitalizado y actualizado arroja una cifra de $546´588.978. 2.10. Colige, que teniendo en cuenta el salario base devengando a 30 de junio de 1992 por el accionante ($1´303.800), el bono pensional se liquidó aproximadamente en un 50.38% de su valor real, restando un capital equivalente al 49.62%, que no obstante haber adquirido un derecho, una vez quedó en firme el bono pensional reconocido en mayo 20 de 1999, la OBP anuló, tal y como se viera. 2.11.

En marzo 28 de 2012, se notificó por parte de la AFP a su mandante de la decisión relacionada con el derecho pensional de vejez, informándosele que el bono pensional se había pagado por parte de la OBP en febrero 24 de 2012, en cuantía de $525.188.000, a cargo de la Nación y de $20.776.000 por parte del ISS, para un capital total de $545.964.000, arrojando una mesada pensional, se entiende mensual, de $4´091.713 en atención al bono pagado. 2.12.

Dada la mala liquidación, el representante judicial decidió solicitar nuevamente a SIEMENS S.A. certificación del salario devengado por el actor en junio 30 de 1992, informado mediante respuesta de mayo 22 de 2012, que lo realmente devengado mensualmente ascendía a $1´550.000, dirigiendo en consecuencia el empleador esta información a la OBP. 2.13.

El 24 de junio de 2013, elevó el apoderado derecho de petición ante la AFP Protección, solicitando información de sus obligaciones frente a la OBP, tal como lo dispone el litera B del artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, a lo cual la AFP se ha sustraído de emitir respuesta alguna. 2.14 Trae a colación el representante judicial, lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-583 de 2003, indicando que con fundamento en la misma, es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la responsable de la emisión y pago del bono pensional de su mandante, el cual debe ser liquidado conforme a lo (sic) normatividad que estaba vigente en el momento en que decidió trasladarse de régimen pensional, esto es, el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia C-734 de 2005, el cual no tiene efectos retroactivos. 2.15.

Por lo anterior, solicita sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social de su poderdante, y en consecuencia ordenar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, proceda a expedir los actos administrativos necesarios para dejar sin efectos la resolución No. 1876 de febrero 09 de 2004, por medio de la cual se anuló el bono pensional de GILBERTO BAUTISTA TOVAR y se ordene su reliquidación en los términos de la resolución No. 0331 de 1999, misma que si tuvo en cuenta el salario base devengado a 30 de junio de 1992.

Así mismo, que proceda a emitir, expedir y pagar bono pensional complementario como consecuencia de la liquidación incorrecta que efectuó del bono pensional pagado a la AFP el 24 de febrero de 2012, con base en el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, el cual asciende a $1´303.800.” II. INFORMES ALLEGADOS La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó rechazar el amparo invocado, señalando, entre otros aspectos, que (i) no ha vulnerado derecho fundamental alguno del demandante y, (ii) cuenta el accionante con otro mecanismo de defensa judicial.

A su turno, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección deprecó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que “… no se configura ninguna de las hipótesis que permita la procedencia excepcional de la acción de tutela de acuerdo con la jurisprudencia, además no se evidencia un peligro grave e inminente o un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la misma, de manera transitoria.” III.

FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó el amparo invocado, al considerar que “… en el presente caso, no se avista, como se dijo, perjuicio irremediable alguno que afecte de forma inminente los derechos del accionante que requiera de la intervención del juez de tutela para cesar cierta trasgresión, para de esta manera, proceder a dictar ordenes en contra de las entidades demandadas con el fin de obtener el pago de las acreencias económicas a que haya lugar, que si bien puede tener derecho a las pretendidas, considera la Sala que en el presente asunto le asisten otros mecanismos de defensa judicial aun no agotados para lo propio, como lo es la jurisdicción ordinaria, sin encontrarse por parte de esta Colegiatura imposibilidad palpable alguna para adelantarla por parte del demandante. ” IV.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión argumentando, entre otros aspectos, que la conducta desplegada por la accionada al proferir la resolución 1879 del 09 de febrero de 2004 (por medio de la cual se efectúa la anulación del bono pensional de su mandante) se traduce en la vulneración de los derechos invocados, y que “… incurre en error el fallador de primera instancia en determinar que es discrecional de la OBP la anulación de los bonos pensionales…” Tal argumentación en su criterio, “… haría entender que la OBP no podría ser nunca cuestionada en sus actuaciones…,” lo cual es contrario a la Constitución Política.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La Corte considera que el presente amparo se torna improcedente, por cuanto el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales que le anularon su bono pensional, como es acudir a la jurisdicción ordinaria para esos efectos.

Máxime, que en este caso concreto no se vislumbra un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta el hecho de que el libelista disfruta de una pensión de $4.091.713 con el cual se le garantiza su mínimo vital, circunstancia ante la cual la acción de tutela no puede desplazar los mecanismos de defensa comunes previstos en el ordenamiento jurídico.

Así lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala cuando frente a una circunstancia fáctica similar ha considerado: “En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional determine la vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, por razón del procedimiento que se cumplió al liquidar el bono pensional necesario para el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto afirma que se le otorgó en forma errada efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 -que declaró la inexequibilidad del literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994-, lo que de contera resultó desfavorable a sus intereses.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tratándose de bonos pensionales se aplican de manera general las mismas reglas que delimitan el carácter excepcional de la procedencia de la tutela para efectos de ordenar por medio de ella liquidar o reliquidar una pensión. En ese sentido precisó: “la emisión de bonos pensionales, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.

Esta Corporación ha sostenido:“(…) que en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede excepcionalmente la acción de tutela para proteger derechos como la vida, el del mínimo vital y la seguridad social de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, queda sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional” (cita de la sentencia original; subraya fuera del texto original) [T-147 de 2006].

Así pues, la Corte ha sido enfática en afirmar que “la jurisprudencia tiene establecido que la acción de tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de jubilación. En otras palabras, cuando el reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor o el cumplimiento de los distintos trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión.” [T-968 de 2006] Asimismo, destacó: “Por esa razón, en casos en los cuales se persigue exclusivamente que el juez de tutela determine cuál es la normatividad aplicable a las pensiones de la tutelante, la Corte se ha abstenido de conocer el fondo de los asuntos mientras no advierta la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

Así, recientemente, esta misma Sala de Revisión decidía el caso de una persona que le solicitaba al juez de tutela definir cuál era la normatividad aplicable a efectos de establecer la fecha de corte correcta para la liquidación de su bono pensional. La Sala encontró que sólo podía emitir un pronunciamiento al respecto, si se acreditaba la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pues de lo contrario los competentes para decidir un asunto similar eran los jueces ordinarios o contenciosos, según el caso, quienes también están constituidos como garantes de los derechos fundamentales dentro de las formas propias de cada juicio (art. 29, C.P.).

Al no advertir la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, la Sala declaró improcedente el amparo. Así justificó la decisión: Por lo tanto, cuando no se configuran situaciones extremas que ameriten la protección excepcional, esto es, en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye el fundamento de la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, la acción de tutela resulta improcedente, a no ser que se establezca la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso sería aplicable la protección transitoria a quienes lo afrontan”.

En el caso presente, tal como lo indicó la entidad recurrente, al accionante le fue reconocida desde mayo de 2012 una pensión en la modalidad de retiro programado, cuyo valor ascendía a los $ 3.370.000, según se indica en certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia S.A., de donde surge que el salario base que se tuvo en cuenta al momento de la liquidación del bono pensional, si bien puede tener efectos en el monto de las mesadas pensionales del actor, en la actualidad no ha afectado ni el reconocimiento de su pensión ni el pago de las mesadas pensionales.

La anterior precisión permite concluir que en el presente asunto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado, habida cuenta que no se dan los presupuestos que al respecto ha señalado la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela intervenga, al no advertirse en este caso alteración del mínimo vital y seguridad social del actor, a quien se le reconoció la pensión desde mayo de 2012, por lo que se entiende que cuenta con ingresos para subsistir entre tanto acude a las vías ordinarias para resolver la controversia en torno a la liquidación del bono pensional.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda amenazar garantías de orden fundamental como el mínimo vital, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa, …” En este orden de ideas, ha recalcado la Sala, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por GILBERTO BAUTISTA TOVAR.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Sentencia T-467 de 2007. � Sentencia T-831 de 2009. � Folio 462. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 64093, 6 de junio de 2013. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 _1247636078.doc