CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.69501 DANIEL ARDILA LASCARRO PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.69501 DANIEL ARDILA LASCARRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Aprobado Acta No 340 Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación instaurada por DANIEL ARDILA LASCARRO a través de apoderada, contra la providencia proferida el 22 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala de Decisión Penal- mediante la cual negó la tutela interpuesta en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Armada Nacional por la presunta violación de los derechos fundamentales de petición, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, y a la libertad de escoger profesión u oficio.

LA DEMANDA DE AMPARO 1. Señala el actor DANIEL ARDILA LASCARRO que se encuentra vinculado a las Fuerzas Militares -Armada Nacional- como Subteniente de I.M. Oficial del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No.24 en Buenaventura-Valle, con tiempo en dicha unidad de 6 meses y en el mencionado grado de 36 meses. 2. Que para de 4 de junio de 2013 elevó solicitud de retiro voluntario e inmediato de la institución, la cual fue remitida al Comandante de la Brigada I.M. No.2 para el trámite respectivo el 8 de junio siguiente. 3.

Señala que el 9 de julio de 2013 solicitó a la Armada Nacional de Colombia a través de su apoderada, contestación de fondo, ágil y positiva a la súplica de retiro voluntario. El 29 de julio reiteró dicha petición y requirió el traslado a un batallón mientras se resuelve su situación. 4. Precisa que a la fecha de presentación de la demanda han transcurrido 66 días y la Armada Nacional de Colombia no ha dado trámite ni contestación a la petición formulada.

Por lo anterior acude al juez constitucional para que se ordene a la Armada Nacional en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia someta a comité el presente caso, profiera y notifique la resolución mediante la cual se resuelve de fondo la petición de retiro del servicio, y le conceda el retiro inmediato de las Fuerzas Armadas de Colombia, al no existir necesidad de sus servicios, según concepto del comandante de unidad que reposa en el formato de retiro y no mediar razón de orden público o de especialidad del servicio.

Así mismo, solicita que en el evento de que la Armada Nacional considere la necesidad de permanencia en el servicio durante un término prudencial, se ordene a dicha entidad efectúe traslado inmediato al batallón donde puede prestar servicios distintos a combate según su perfil profesional, por el término que dure el trámite y/o se requiera su permanencia. Además, que el tiempo que lleva prestando servicio en contra de su voluntad, durante estos 66 días, en los cuales la Armada Nacional de manera negligente, no ha resuelto su solicitud de retiro del servicio, sea computado y descontado.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado el conocimiento, el A quo dispuso correr traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Director de Personal de la Armada Nacional dio respuesta manifestando no estar vulnerando ningún derecho al accionante, argumentando que éste debe agotar el procedimiento propio de la doctrina castrense, al cual es obligatorio ceñirse por ser el conducto regular propio de la institución como norma militar de conducta.

Que existe un procedimiento que antecede la toma de decisión de retiro del servicio activo de un Oficial de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra establecido, entre otras, en las siguientes disposiciones: Decreto 1428 de 2007, que compila normas del Decreto-Ley 1790 de 2000, “ por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”.

Con base en las citadas normas y tratándose del retiro de un Oficial, la competencia radica en el Señor Ministro de Defensa Nacional; no obstante, se requiere de un trámite previo que como procedimiento propio de la doctrina castrense es obligatorio ceñirse al conducto regular propio de la institución como norma militar de conducta, de conformidad con lo establecido en la Ley 836 de 2003, por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares.

Señaló que el conducto regular inicia con la solicitud del interesado a la autoridad competente, tramitándose con, o sin apoyo del jefe inmediato y a través de los Comandos y Jefaturas correspondientes de acuerdo al orden jerárquico y funcional hasta llegar al nivel de toma de decisión. Afirmó que en el anterior procedimiento, los jefes y comandantes respectivos deben indicar las razones por las cuales se apoya favorable o no de la solicitud para ser sometida a conocimiento y aprobación del Comandante de la Fuerza, quien posteriormente toma una decisión con base en los conceptos allegados y demás documentos requeridos para tal fin.

Frente a la solicitud de retiro voluntario del servicio militar, señala que ésta fue radicada por el solicitante el 4 de junio de 2013 y allegada a dicha Dirección el 5 de julio siguiente, por lo que el pasado 5 de agosto se le comunicó mediante oficio al actor el procedimiento que debe adelantar a fin de dar viabilidad o no la petición. Argumentó que en cuanto a la violación al libre desarrollo de personalidad y libertad de escoger profesión u oficio, los derechos de los militares no son absolutos, en tanto que por razones de seguridad nacional a efectos de defender la soberanía nacional, la solicitud de retiro puede no ser viable.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga -Sala de Decisión Penal- negó la tutela, al considerar que el actor por sus convicciones ingresó a la institución castrense, lo cual implicó el conocimiento previo por parte del actor de las restricciones a las que se vería sometido; es decir, a su ingreso era consciente del compromiso que asumió para con la institución y el Estado.

Ahora, guiado por sus propias convicciones y el deseo de proyectarse fuera del servicio militar, elevó solicitud de retiro, lo cual, señala el a quo, en nada presume una vulneración de los derechos invocados. Por otro lado, este tipo de derechos, se manifiestan en la libertad de escoger profesión u oficio (art.26 Carta Política), que presenta dos facetas, una positiva y otra negativa.

La primera garantiza al individuo la libertad de escoger actividad a la cual desea dedicarse y con la que pretende garantizar su sustento y la otra consiste en la garantía de no ser obligado a ejercer una profesión u oficio específicos, la posibilidad de abandonar una actividad o de cambiar la forma en que se realiza. No obstante, para el caso de los servidores públicos, en este caso un oficial de la Armada Nacional, este derecho no es absoluto, puede verse limitado por motivos razonables vinculados con el interés público, como lo es la seguridad nacional, los cuales deben ser valorados junto con las razones alegadas por el actor ante la autoridad competente; es decir, luego de vertido el trámite especial de la institución castrense, la solicitud de retiro se debe llevar a consideración de la junta asesora del Ministerio de Defensa, la cual no sólo está integrada por todos los señores oficiales de insignia y generales, sino además por el Señor Ministro de Defensa, como lo consagra el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000, procedimiento que le fue informado por la institución castrense tanto al actor como a su apoderada mediante oficios Nos.11227 y 11762 de 5 y 13 de agosto de 2013, respectivamente.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÒN Notificada la sentencia, el actor la impugnó a través de su apoderada, señalando que se encuentra probado conforme a la información que reposa en el expediente que el retiro del servicio, procede si no inmediatamente, sí dentro de un término prudencial, al no existir necesidad del servicio. Además, solicita se proceda a requerir a la Armada Nacional para que certifique en los últimos 4 meses cuántas veces se ha reunido el Comité y si se han tramitado y resuelto solicitudes del retiro del servicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La Corte es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal Superior de Bucaramanga, que emitió el fallo en primera instancia. La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 2.

Se evidencia que en el presente caso el actor DANIEL ARDILA LASCARRO busca que se autorice el retiro inmediato de la institución de manera voluntaria, solicitud que realizó el 4 de junio de 2013 y a la cual a la fecha no le han dado respuesta de fondo. Sin embargo, cabe precisar, que el artículo 100 del Decreto 1428 de 2007, por el cual se compilan las normas del Decreto ley 1790 de 2000, que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, dispone: “El retiro del servicio activo para personal de Oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: “a) Retiro temporal con pase a la reserva. 1.

Por solicitud propia. (…)” El artículo 101 de la citada disposición prevé que la autorización de retiro se puede negar “ cuando medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio, que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente”. Por lo tanto, el retiro por solicitud propia es un derecho establecido por la ley, que sólo puede ser limitado en casos excepcionales previstos por la misma normatividad que rige las fuerzas militares. 3.

En el presente asunto, el Director de Personal de la Armada Nacional argumentó que el oficial DANIEL ARDILA LASCARRO, debe agotar el procedimiento propio de la doctrina castrense, al cual es obligatorio ceñirse por ser el conducto regular propio de la institución como norma militar de conducta. Además, que mediante oficios de 5 y 13 de agosto pasados se le comunicó al tutelante el procedimiento a seguir.

Que existe un procedimiento que antecede la toma de decisión de retiro del servicio activo de un Oficial de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra establecido, entre otras, en las siguientes disposiciones: Decreto 1428 de 2007, por el cual se compilan normas del Decreto-Ley 1790 de 2000, “ por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ”.

Con base en las citadas normas y tratándose del retiro de un Señor Oficial, la competencia radica en el Señor Ministro de Defensa Nacional, no obstante se requiere de un trámite previo que como procedimiento propio de la doctrina castrense es obligatorio ceñirse al conducto regular propio de la institución como norma militar de conducta, de conformidad con lo establecido en la Ley 836 de 2003, por la cual se expide el Reglamento del Régimen disciplinario de las Fuerzas Militares.

Frente a la presunta vulneración del libre desarrollo de la personalidad y libertad para escoger profesión u oficio, la Corte Constitucional ha señalado que: “ En efecto, la Constitución Política señala en su artículo 217, referido a la Policía Nacional, que la misma tiene como fin el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

Ello quiere decir, de manera directa, que los miembros de la Policía Nacional tienen en sus manos la materialización de fines inmediatamente vinculados con el interés general. La conservación del orden jurídico y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades y derechos de los asociados son valores que claramente involucran el bienestar de todos los habitantes del territorio.

“Es esta la razón por la cual la Constitución Política ha determinado que la Policía Nacional, al igual que las Fuerzas Militares, está sometida a un régimen especial de carrera y a regímenes especiales de prestaciones sociales y de responsabilidad disciplinaria. El mismo artículo constitucional indica que la ley determinará “su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

“El trato diferenciado que por su especial naturaleza reserva la Constitución a la Policía Nacional influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros. Es la propia Carta Política la que en algunas de sus normas establece limitaciones. La Constitución restringe, por ejemplo, los derechos políticos de los miembros de la fuerza pública, el derecho de asociación y el derecho de petición. El artículo 219 superior indica que sus miembros no son deliberantes, no pueden reunirse sino por orden de autoridad legítima; no están en capacidad de dirigir peticiones, salvo que se trate de solicitudes relacionadas con asuntos del servicio y la moralidad del respectivo cuerpo; no pueden ejercer el derecho al sufragio mientras permanezcan en servicio activo y no pueden intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.

“Adicionalmente, a juicio de la Corte, “si bien a los miembros de las Fuerza Pública se les reconocen las garantías consagradas en el artículo 28 Superior, ( ) tales derechos pueden verse limitados por razones operativas propias del servicio, tal como ocurre en los casos donde se requiere el acuartelamiento obligatorio y la prolongación de su permanencia en filas sin que medie ningún tipo de consentimiento.” (…) Esta Sala reitera así la posición decantada de la jurisprudencia que se sintetiza del siguiente modo: “… [E]l ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no pueden ser desconocidos por las autoridades ni por la sociedad.

No obstante, también ha precisado que tales derechos no son absolutos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales. En efecto, así ocurre con los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que en virtud del artículo 217 de la Constitución están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.

En efecto, el mencionado artículo constitucional faculta al Legislador para regular el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, los ascensos, derechos y obligaciones, así como el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario al cual estarán sometidos. Quiere decir lo anterior que, en cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.” ( negrillas fuera de texto ).

Así las cosas, no aparece que de manera injustificada se estén limitando los derechos fundamentales del demandante para dejar las filas, por el contrario, de manera razonada y dentro del trámite correspondiente se le informó tanto al actor como a su apoderada mediante oficios Nos.11227 y 11762 de 5 y 13 de agosto de 2013, respectivamente, que la solicitud de retiro se debe llevar a consideración de la junta asesora del Ministerio de Defensa, la cual no sólo está integrada por todos los señores oficiales de insignia y generales, sino además por el Señor Ministro de Defensa, como lo consagra el artículo 54 del Decreto 1512 de 2000. 4.

De otra parte, como el actor a través de su apoderada en su escrito de impugnación solicita se proceda a requerir a la Armada Nacional para que certifique en los últimos cuatro meses cuántas veces se ha reunido el Comité y si se han tramitado y resuelto solicitudes del retiro del servicio. Al respecto, vale la pena recordar, que de acuerdo al principio de limitación que rige en materia de apelaciones, según el cual el análisis de la segunda instancia sólo se puede contraer a los temas que fueron objeto de pronunciamiento por parte del a quo, no es posible acceder a su solicitud.

Además, porque no se puede pretermitir una instancia ya que al involucrar hechos y demandados nuevos implica que la valoración que va a hacer Corte sea la primera respecto de ellos. Por lo anterior la decisión obedece a razones fundamentadas que se ciñen a las reglas de la institución y que no vulneran los derechos fundamentales del accionante.

En consecuencia, ningún reparo amerita la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá por lo cual la sentencia habrá de ser confirmada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ibídem � ARTICULO 217.

"La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." � Corte Constitucional, Sentencia T-718 de 2008