TUTELA N° 69450 República de Colombia S.F.C.O. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69450 República de Colombia S.F.C.O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 357 Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el representante legal del menor S.F.C.O., contra el fallo de tutela proferido el 4 de octubre último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo del derecho fundamental a la salud y lo concedió en punto del derecho de petición, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en actuación que comprende al Hospital Militar Regional, Hospital San Vicente Fundación y a la Clínica Universitaria León XIII, todos de Medellín, así como al Hospital Central Militar de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El progenitor afirma que su menor hijo S.F.C.O., es beneficiario de los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien desde su nacimiento presenta retardo leve moderado, trastorno conductual, epilepsia focal sintomática, hidrocefalia comunicante, trastorno de mielinización inespecífico, trastorno de lenguaje y agnesia renal izquierda.

Por tales padecimientos, continúa, fue tratado en el Hospital Militar Central, lugar donde adquirió una infección que le generó “anascara total”, situación por la cual tuvo que ser trasladado al Hospital San Vicente Fundación de Medellín. El 19 de noviembre de 2012 afirma que elevó solicitud para que su hijo continuara el tratamiento en el Hospital San Vicente Fundación (que tiene convenio con el Hospital Militar Regional), por cuanto en el Hospital Militar Central no le ordenaron los exámenes pertinentes para determinar el origen de la patología adquirida, sin obtener respuesta favorable, según se adujo, por cuanto dicho hospital cambió de IPS y contrató con la Clínica Universitaria León XIII, lugar donde indica no reposa la historia clínica del infante.

Así las cosas, refiere que se ha visto en la necesidad de continuar sufragando en forma particular el costo de las citas médicas en el Hospital San Vicente Fundación, pues afirma que es la entidad que cuenta con los servicios adecuados para el manejo de las patologías que padece el menor. Finalmente, agrega que el cambio de IPS supone la vulneración del derecho a la salud de su hijo, materializada en la interrupción de su tratamiento.

Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de la garantía que estima soslayada, pide se autoricen los servicios médicos requeridos por el descendiente en el Hospital San Vicente Fundación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 14 de agosto de 2013 la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a la EPS accionada, vinculó al trámite a los Hospitales Militar Regional de Medellín, San Vicente Fundación de la misma ciudad y Hospital Militar Central de Bogotá. 2.

En proveído de la misma data denegó la medida provisional solicitada, al echar de menos el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 3. El Hospital Militar Central adujo que la pretensión del actor encaminada a obtener la autorización de los requerimientos médicos del menor en el Hospital San Vicente Fundación en la ciudad de Medellín, corresponde definirla a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que en la actualidad no existe convenio vigente con el Hospital Universitario San Vicente Fundación de Medellín, debido a que dicha institución no se presentó a la licitación de contratación. Así mismo, destacó que al menor se le ha garantizado el acceso a los servicios de salud, pues la Clínica de León XIII, ofrecida para tal efecto, se encuentra en capacidad de proporcionarle la atención que requiere. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá denegó parcialmente el amparo solicitado. No obstante, esta Sala al decidir la impugnación promovida por el representante legal del actor, el 17 de septiembre último decretó la nulidad de la actuación por indebida integración del contradictorio, en la medida en que se omitió la vinculación de la Clínica Universitaria León XIII, a pesar de ser una institución que resultaba involucrada dentro del cuestionamiento que hizo el actor en la demanda de amparo.

En el mismo proveído se aclaró que las pruebas recaudadas permanecían incólumes. 6. En la reposición de la actuación invalidada, el Tribunal a quo avocó el conocimiento de las diligencias a través de auto del 25 de septiembre pasado y vinculó al trámite a la entidad accionada y al Hospital Militar Regional, Hospital San Vicente Fundación y a la Clínica Universitaria de León XIII, todos de Medellín, así como al Hospital Central Militar de Bogotá. 7.

La IPS Universitaria Clínica León XIII de la Universidad de Antioquia afirmó que posee contrato vigente de prestación de servicios de salud con la Dirección Nacional de Sanidad Militar para atender a sus afiliados. De igual manera, refirió que el paciente requiere de la autorización por parte de sanidad militar para la continuidad del tratamiento médico que requiere, cuya autorización es competencia exclusiva de la EPS a la cual pertenece el menor. 8.

El Tribunal accionado denegó el amparo para el derecho a la salud, al tiempo que lo concedió para el de petición. En cuanto a lo primero, aludió a las normas que regulan el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, posteriormente, se refirió al derecho a la salud de los niños como fundamental y de carácter prevalente, como también al principio de la libre escogencia de IPS que constituye un derecho de ineludible observancia, mas no de carácter absoluto.

En dicho sentido, destacó que las EPS tienen libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren pertinentes, siempre con la obligación de brindarle un servicio integral de salud a los afiliados y que éstos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud, la IPS donde desean ser atendidos.

A partir de ello, concluyó que en el presente asunto el actor se encuentra en libertad de escoger la IPS de su elección, pero entre aquéllas con las cuales la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tenga contrato o convenio, de manera que como en la actualidad no existe relación contractual con el Hospital San Vicente Fundación, el Juez constitucional no puede exigir a la accionada que autorice los servicios requeridos por el niño. Finalmente, no encontró acreditada la amenaza o vulneración actual del derecho a la salud del menor, pues no existe prueba de que se le haya negado o interrumpido la continuidad del procedimiento médico que requiere, en la medida en que los servicios en salud resultaron autorizados en la IPS Clínica Universitaria León XIII.

De otro lado, advirtió que al actor no se le ha dado respuesta en punto de la petición radicada el 19 de noviembre de 2012, razón por la cual concedió la protección en ese sentido y, en consecuencia, ordenó al Hospital Militar de Medellín que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del proveído, emita respuesta de fondo en relación con la solicitud referida. 9.

El representante legal del menor S.F.C.O., impugnó el fallo. En sustento del disenso, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las EPS si bien tienen la facultad de cambiar una IPS, en esa gestión deben justificar el cambio y garantizar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida, nada de lo cual cumplió la entidad accionada, pues de manera intempestiva y a pesar de la contratación continua con el Hospital Universitario San Vicente desde el año 2007 hasta el 2012, en forma abrupta e inconsulta cambió la IPS.

Considera que el cambio de IPS genera una medida regresiva e injustificada, al tiempo que soslaya el derecho a la salud de su hijo, desde la perspectiva de la continuidad en la atención médica, pues implica una revaluación del paciente que interrumpe el tratamiento en curso, lo cual resulta en extremo peligroso para la vida del menor, teniendo en cuenta que los exámenes especializados practicados en el Hospital San Vicente evidencian la presencia de una enfermedad inmunológica denominada lupus eritematoso sistémico, adicional a las ya padecidas, cuyo tratamiento no puede dar espera.

En ese mismo sentido, expuso que la amenaza del derecho a la salud de su descendiente resultó acreditada en autos, pues en dicho sentido se advirtió sobre la negligencia del Hospital Militar Central en brindar una atención oportuna, eficaz y de calidad. De otro lado, aludió a las normas de contratación estatal y conforme a ello indicó que la contratación estatal con el Hospital Universitario San Vicente es procedente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, el representante legal censura la decisión de la entidad accionada de cambiar de IPS a su menor hijo quien se encuentra gravemente enfermo, en la medida en que incumplió con el deber de justificar las razones de dicha decisión y omitió acreditar la capacidad de la nueva IPS (Clínica Universitaria de León XIII) para brindar los servicios de salud que requiere el infante.

En dicho sentido, considera que el referido cambio vulnera el derecho a la salud de su descendiente desde el punto de vista de la continuidad en el servicio, toda vez que ello implica una revaluación del paciente y la interrupción del tratamiento en curso. En orden a resolver la impugnación planteada, debe decirse en primer lugar, que los derechos fundamentales son aquéllos que se encuentran reconocidos directa o indirectamente en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata.

Ello significa en cuanto interesa destacar para los actuales fines, que el titular del derecho posee una potestad respecto del sujeto pasivo de exigir respeto, protección y desarrollo. Estos derechos de carácter constitucional, además de las garantías de las cuales se encuentran revestidos para enfrentar las actuaciones de las autoridades públicas, también incluyen deberes positivos que vinculan a todas las ramas del poder público.

No sólo existe la obligación negativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, sino que también existe la obligación positiva de contribuir a la realización efectiva de tales prerrogativas. La razón jurídica que explica este compromiso positivo del Estado se encuentra en el mandato constitucional contenido en el artículo 1 de la Carta Política según el cual el Estado colombiano se funda en el valor de la dignidad humana, lo cual determina, no sólo un deber negativo de no intromisión sino también un deber positivo de protección y mantenimiento de condiciones de vida digna.

Ahora bien, según los artículos 48 y 209 de la Constitución Política la seguridad social es un servicio público y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Para ello se requiere que haya elementos materiales y funcionales que humanicen el tratamiento, y un sistema organizativo que los desarrolle hasta el máximo punto posible.

La eficacia en la prestación del servicio es un derecho positivo de las personas frente al Estado y en particular frente a las Entidades Promotoras de Salud y, consecuencialmente, es un deber de ellos cumplir adecuadamente con el servicio público a la seguridad social en salud, máxime si de algún grupo especial de protección se trata. Así las cosas, necesaria resulta la invocación de los derechos de los niños, para determinar entonces, si el cambio de IPS dispuesto por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, del Hospital San Vicente Fundación a la Clínica Universitaria de León XIII para la atención en salud que requiere el menor, comporta o no la vulneración de este grupo de personas de especial atención y protección dentro de las características propias del Estado Social de Derecho.

En desarrollo del anunciado cometido, el despacho invoca el contenido del artículo 44 de la Carta Política según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, pues por virtud de su falta de madurez física y mental son especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos, razón por la cual necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos materiales psicológicos y afectivos, como jurídicos, para garantizar de esta manera su desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse en miembros autónomos de la sociedad.

Dicha protección resulta reforzada no sólo en la Constitución Política sino en la legislación internacional incluida en el bloque de constitucionalidad de que trata el artículo 93 superior, tales como la Convención sobre derechos del niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración de los Derechos del Niño, entre otras regulaciones, en las cuales se precisa que las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes el interés superior del menor como su principal criterio de orientación. Ahora bien, es necesario precisar que el derecho a la salud ha tenido un redireccionamiento por la jurisprudencia constitucional, encaminado a determinar que por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares- garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. Así mismo, ha sostenido la Corte Constitucional que entre las reglas para la prestación del servicio público de salud, el Sistema General de Seguridad Social dispone como norma rectora, el permitir la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud bajo las regulaciones y vigilancia del Estado.

Así, con base en esta normatividad se le reconoce al usuario el derecho a la libertad de escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud -EPS- y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios. En el mismo pronunciamiento, mas adelante sostuvo la Corporación en cita que el ejercicio del derecho a la libertad de escogencia tiene así una doble manifestación: la libertad del usuario de escoger EPS y, una vez afiliado, dentro de ella la libertad de escoger IPS.

Este derecho encuentra su fundamento constitucional en la libertad y autonomía de toda persona de tomar aquellas decisiones determinantes para su vida, como lo es la escogencia de las entidades a las que confiará el cuidado de su salud. Empero, este derecho no es absoluto y su ejercicio se limita por la regulación normativa existente al respecto y conforme a los recursos y entidades que ofrezcan los servicios.

El legislador le impuso a las EPS unas exigencias al momento de escoger con qué IPS contratar los servicios de salud, tales como celebrar convenios con varias IPS para que de esta manera el usuario pueda elegir, garantizar la prestación integral y de buena calidad del servicio, tener, al acceso del usuario, el listado de las IPS y estar acreditada la idoneidad y la calidad de la IPS.

Específicamente, sostuvo el Tribunal Constitucional: “ Cuando la EPS en ejercicio de este derecho pretende cambiar una IPS en la que se venía prestando los servicios de salud, tiene la obligación de: a) que la decisión no sea adoptada en forma intempestiva, inconsulta e injustificada, b) acreditar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida, c) no desmejorar el nivel de calidad del servicio ofrecido y comprometido y d) mantener o mejorar las cláusulas iniciales de calidad del servicio prometido, ya que no le es permitido retroceder en el nivel alcanzado y comprometido.

En lo que atañe al alcance del derecho del usuario, afiliado a una determinada EPS, de escoger la IPS encargada de prestar los servicios de salud, esta Corte ha considerado en primer lugar que este derecho se puede ejercer dentro del marco de opciones que ofrezca la respectiva EPS, salvo, en virtud de la Resolución 5261 de 1994, de los casos de urgencias, cuando hay autorización expresa de la EPS y cuando se demuestra la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la EPS para cubrir las obligaciones de sus usuarios”.

Trasladadas las anteriores consideraciones al presente trámite, debe decirse que el cambio de IPS en este asunto no ha vulnerado los derechos del menor accionante. En primer lugar, por cuanto no se trató de una decisión injustificada, toda vez que la entidad accionada informó que el Hospital San Vicente Fundación no se presentó en la licitación de la contratación, y fue esa la razón por la cual tuvo que asignar otra IPS con la que existiera contrato vigente para la prestación de los servicios médicos.

Tampoco aparece demostrado que la IPS ofrecida (Clínica Universitaria de León XIII) sea incapaz de brindar la atención en salud que requiere el menor, pues en la comunicación allegada informó que en la actualidad posee contrato vigente con la Dirección de Sanidad Militar para la prestación de los servicios médicos de todos los afiliados, esto es, no refirió limitación alguna para la atención de determinadas enfermedades o patologías.

Ahora bien, el representante legal manifestó que el cambio de IPS genera una medida regresiva e injustificada desde la perspectiva de la continuidad en la atención médica, lo cual aparece desvirtuado de acuerdo con los documentos incorporados al infolio. En efecto, en el mes de septiembre de 2013 ha sido atendido por médicos especialistas de la mencionada Clínica de León XIII, según se observa en la consulta de órdenes médicas allegada por el Hospital Militar de Medellín (f. 227), por lo que la continuidad en el servicio aparece demostrada.

Adicionalmente, la única razón que argumenta el Hospital San Vicente Fundación para que el menor continúe siendo atendido en ese lugar, es la referida a que allí el menor “es ampliamente conocido, la madre encontró empatía y los múltiples interconsultantes conocen la historia y evolución”, lo cual de ninguna manera evidencia que la IPS actualmente ofrecida carezca de idoneidad para atender al niño (f. 233).

La revaluación del paciente y la interrupción del tratamiento en curso referidos por el opugnador tampoco se evidencian en este asunto, pues el traslado de la historia clínica del menor de una institución médica a la otra permite que la IPS reprochada conozca la situación médica del paciente y continúe con el tratamiento médico iniciado años atrás. De otro lado, en armonía con lo expuesto por el a quo, se constata que el derecho fundamental de petición se encuentra soslayado, pues no se advierte respuesta alguna a la solicitud elevada el 19 de noviembre de 2012 por el actor; razón por la cual el amparo en tal sentido será confirmado.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En el presente caso debe aclarase que por estar involucrado un menor de edad la Sala ha decidido no hacer mención de su nombre como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. � Corte Constitucional.

Sentencia T-016 de 2007 � Sentencia T – 603 de 2010 � Ibídem. � Ejusdem. 8 19