TUTELA N° 69450 República de Colombia S.F.C.O. Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69450 República de Colombia S.F.C.O. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 311 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Sería del caso resolver la impugnación presentada por el representante legal de menor S.F.C.O., contra el fallo de tutela proferido el 28 de agosto último por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo del derecho fundamental a la salud y lo concedió en punto del derecho de petición, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de no ser porque se advierte que se incurrió en irregularidad que afecta el debido proceso.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El progenitor afirma que su menor hijo S.F.C.O., es beneficiario de los servicios de salud que presta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien desde su nacimiento presenta retardo leve moderado, trastorno conductual, epilepsia focal sintomática, hidrocefalia comunicante, trastorno de mielinización inespecífico, trastorno de lenguaje y agnesia renal izquierda.

Por tales padecimientos, continúa, fue tratado en el Hospital Militar Central, lugar donde adquirió una infección que le generó “anascara total”, situación por la cual tuvo que ser trasladado al Hospital San Vicente Fundación de Medellín. El 19 de noviembre de 2012 afirma que elevó solicitud para que su hijo continuara el tratamiento en el Hospital San Vicente Fundación (que tiene convenio con el Hospital Militar Regional), por cuanto en el Hospital Militar Central no le ordenaron los exámenes pertinentes para determinar el origen de la patología adquirida, sin obtener respuesta favorable, según se adujo, por cuanto dicho hospital cambió de IPS y contrató con la Clínica Universitaria León XIII, lugar donde no reposa la historia clínica del infante.

Así las cosas, refiere que se ha visto en la necesidad de continuar sufragando en forma particular el costo de las citas médicas en el Hospital San Vicente Fundación, pues afirma que es la entidad que cuenta con los servicios adecuados para el manejo de las patologías que padece el menor. Finalmente, agrega que el cambio de IPS supone la vulneración del derecho a la salud de su hijo, materializada en la interrupción de su tratamiento.

Con base en lo expuesto, para el restablecimiento de la garantía que estima soslayada, pide se autoricen los servicios médicos requeridos por el descendiente en el Hospital San Vicente Fundación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 14 de agosto de 2013 la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a la EPS accionada, vinculó al trámite a los Hospitales Militar Regional de Medellín, San Vicente Fundación de la misma ciudad y Hospital Militar Central de Bogotá. 2.

En proveído de la misma data denegó la medida provisional solicitada, al echar de menos el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso 1° del artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 3. El Hospital Militar Central adujo que la pretensión del actor encaminada a obtener la autorización de los requerimientos médicos del menor en el Hospital San Vicente Fundación en la ciudad de Medellín, corresponde definirla a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afirmó que en la actualidad no existe convenio vigente con el Hospital Universitario San Vicente Fundación de Medellín, debido a que dicha institución no se presentó a la licitación de contratación. Así mismo, destacó que al menor se le ha garantizado el acceso a los servicios de salud, pues la Clínica de León XIII, ofrecida para tal efecto, se encuentra en capacidad de proporcionarle la atención que requiere. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá denegó parcialmente el amparo solicitado. En primer lugar, aludió a las normas que regulan el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y posteriormente se refirió al derecho a la salud de los niños como fundamental y de carácter prevalente, como también al principio de la libre escogencia de IPS que constituye un derecho de ineludible observancia, mas no de carácter absoluto.

En dicho sentido, destacó que las EPS tienen libertad de conformar su red de servicios, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren pertinentes, siempre con la obligación de brindarle un servicio integral de salud a los afiliados y que éstos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud, la IPS donde desean ser atendidos.

A partir de ello, concluyó que en el presente asunto el actor se encuentra en libertad de escoger la IPS de su elección, pero entre aquéllas con las cuales la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tenga contrato o convenio, de manera que como en la actualidad no existe relación contractual con el Hospital San Vicente Fundación, el Juez constitucional no puede exigir a la accionada que autorice los servicios requeridos por el niño. Finalmente, no encontró acreditada la amenaza o vulneración actual del derecho a la salud del menor, pues no existe prueba de que se le haya negado o interrumpido la continuidad del procedimiento médico que requiere, en la medida en que los servicios en salud resultaron autorizados en la IPS Clínica Universitaria León XIII.

De otro lado, advirtió que al actor no se le ha dado respuesta en punto de la petición radicada el 19 de noviembre de 2012, razón por la cual concedió la protección en ese sentido y, en consecuencia, ordenó al Hospital Militar de Medellín que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del proveído, emita respuesta de fondo en relación con la solicitud referida. 6.

El representante legal del menor S.F.C.O., impugnó el fallo. En sustento del disenso, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las EPS si bien tienen la facultad de cambiar una IPS, en esa gestión deben justificar el cambio y garantizar que la nueva IPS está en capacidad de suministrar la atención requerida, nada de lo cual cumplió la entidad accionada, pues de manera intempestiva y a pesar de la contratación continua con el Hospital Universitario San Vicente desde el año 2007 hasta el 2012, en forma abrupta e inconsulta cambió la IPS.

Considera que el cambio de IPS genera una medida regresiva e injustificada, al tiempo que soslaya el derecho a la salud de su hijo, desde la perspectiva de la continuidad en la atención médica, pues implica una revaluación del paciente que interrumpe el tratamiento en curso, lo cual resulta en extremo peligroso para la vida del menor, teniendo en cuenta que los exámenes especializados practicados en el Hospital San Vicente evidencian la presencia de una enfermedad inmunológica denominada lupus eritematoso sistémico, adicional a las ya padecidas, cuyo tratamiento no puede dar espera.

En ese mismo sentido, expuso que la amenaza del derecho a la salud de su descendiente resultó acreditada en autos, pues en dicho sentido se advirtió sobre la negligencia del Hospital Militar Central en brindar una atención oportuna, eficaz y de calidad. De otro lado, aludió a las normas de contratación estatal y conforme a ello indicó que la contratación estatal con el Hospital Universitario San Vicente es procedente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sería del caso que la Sala decidiera la impugnación interpuesta por el representante legal del menor S.F.C.O., en contra de la decisión adoptada el 28 de agosto último por el Tribunal Superior de Bogotá, si no se observara que durante el trámite y decisión de la presente acción de tutela, se incurrió en irregularidad sustancial que afecta de nulidad la actuación surtida.

En efecto, el mencionado yerro tiene relación directa con la indebida integración del contradictorio, que dejó sin posibilidad de intervención y defensa a la Clínica Universitaria de León XIII, a pesar de ser una institución que resultaba involucrada dentro del cuestionamiento que hizo el actor en la demanda de amparo, pues el demandante controvierte la idoneidad y la capacidad de dicha Clínica de brindar los servicios en salud que su hijo requiere, así como afirma que el cambio de IPS implica una revaluación del infante y una interrupción del tratamiento en curso.

Así las cosas, para tener por adecuadamente integrado el contradictorio, es necesario vincular a la mencionada institución de salud y notificarle la iniciación de la presente acción de tutela para de esta manera garantizarle el debido proceso y el derecho de defensa. En consecuencia, lo procedente es invalidar la actuación cumplida, inclusive, desde el auto de 14 de agosto último, por cuyo medio se admitió la demanda constitucional, dejando incólumes las pruebas recaudadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de la actuación cumplida, a partir, inclusive, del auto de 14 de agosto último por cuyo medio se avocó el conocimiento de la demanda de tutela, dejando incólumes las pruebas recaudadas. 2.

DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, para lo de su cargo. 3. NOTIFICAR lo aquí decidido conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Desanótese y cúmplase, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En el presente caso debe aclarase que por estar involucrado un menor de edad la Sala ha decidido no hacer mención de su nombre como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. 8 9