TUTELA No. 69447 JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69447 JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 319 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe Sección Jurídica – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en contra de la sentencia adoptada el 29 de agosto de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del ciudadano JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA promueve demanda, en procura de amparo para los derechos fundamentales de petición y salud que estima vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En apoyo del amparo invocado, expone el actor que durante cuatro años prestó el servicio militar como soldado profesional en el Ejército Nacional, habiendo ingresado en perfectas condiciones de salud.

Aduce, que durante la prestación del servicio militar adquirió afecciones como hipertensión, perturbaciones en el oído y trastornos hematológicos, por lo que debido a su condición el médico tratante solicitó hace más de diez (10) meses conceptos por audiometría tonal seriada, dermatología, otorrino, potenciales evocados auditivos, ortopedia, fisiatría y la práctica de un TAC por dolor lumbar crónico-columna lumbar.

En tal sentido, precisa que hasta ahora no se han emitido dichos conceptos, pues aunque en varias ocasiones ha acudido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, siempre le contestan que no se ha reunido el comité y que no se puede hacer nada al respecto, con lo cual se ha visto seriamente perjudicada su condición al ser una persona de escasos recursos, desempleada y que carece de los medios para asumir directamente los costos de los procedimientos.

Solicita en consecuencia, se ordene a la accionada que proceda a autorizar el TAC de columna lumbar, realice los conceptos ordenados por el médico tratante, suministre los medicamentos y procedimientos que requiera y, una vez valorado, si hay lugar a ello se reconozca la pensión por invalidez. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, previa aplicación de la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, concedió el amparo para los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, advirtiendo para ello que no existe razón que explique el accionar omisivo de la accionada, cuando sin considerar el tiempo transcurrido -más de 11 meses-, no se han realizado los conceptos médicos requeridos por Medicina Laboral para efecto del “ examen de retiro”, así como tampoco se ha autorizado la práctica de un “ Tac de Columna Lumbar”, prescrito debido al dolor crónico que presenta el actor.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de un término perentorio, en forma directa o a través de la dependencia encargada, tome las medidas que sean necesarias para que se rindan los conceptos por servicios de audiometría tonal seriada, dermatología, otorrino, potenciales evocados auditivos, ortopedia y fisiatría requeridas por Medicina Laboral para efectos del examen de retiro; autorice la práctica del TAC de columna lumbar ordenado por el médico tratante.

LA IMPUGNACIÓN El Jefe Jurídico – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugna la sentencia de primera instancia, señalando para el efecto que a JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA ya se le habían emitido las órdenes de los conceptos médicos por las especialidades de: “AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA, DERMATOLOGÍA, OTORRINO, POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS, ORTOPEDÍA Y FISIATRÍA ”, conforme se prueba con los respectivos documentos, los cuales tienen el recibido del actor de fecha “ 20/09/2012”.

De acuerdo con lo anterior precisa que una vez emitidas las órdenes de concepto, es responsabilidad del usuario realizarse los exámenes respectivos para que a través de los dispensarios médicos, se alleguen a esa Dirección de Sanidad, y se pueda programar la respectiva Junta Médica Laboral, de tal suerte que en este caso fue por negligencia del accionante que no se realizaron los exámenes y conceptos ordenados.

Del mismo modo, señala que todos los miembros y ex miembros de la institución tienen conocimiento pleno de los procedimientos que deben seguir para definir su situación médico laboral, máxime cuando el accionante ya había iniciado los trámites para ello, siendo imposible para esa entidad instar a todos sus usuarios para que resuelvan su situación, toda vez que son ellos los directamente interesados, de ahí que una vez emitidas las órdenes, lo que debió hacer el actor fue acercarse al establecimiento de sanidad mas cercano a su lugar de residencia para que se le dieran los exámenes respectivos.

Por último, resalta el principio de legalidad que impone el cumplimiento de la norma que regula las prestaciones a que tienen derecho los miembros de la Fuerza Pública -Decreto 1796 de 2000-, así como los términos señalados para acceder a dichos beneficios. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, la solicitud de amparo constitucional presentada por el ciudadano JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA está orientada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, disponer lo pertinente para que realice los conceptos por las especialidades de audiometría tonal seriada, dermatología, otorrino, potenciales evocados auditivos, ortopedia y fisiatría, ordenados por el médico tratante.

Asimismo, autorice el TAC de columna lumbar y suministre los medicamentos y procedimientos que requiera, tras afirmar que la entidad demandada se ha sustraído de dicha obligación a pesar de presentar serios quebrantos de salud como consecuencia de las afecciones que adquirió mientras prestaba el servicio militar. En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud.

Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad. Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse.

Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando expuso las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

En este caso se tiene por cierto que JULIÁN ANDRÉS JIMÉNEZ GAVIRIA ingresó a prestar el servicio militar en óptimas condiciones de salud - ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada-. Así mismo, que en desarrollo de esa función presentó afecciones en su salud razón por la cual se ordenaron conceptos médicos por las especialidades de audiometría tonal seriada, dermatología, otorrino, potenciales evocados auditivos, ortopedia y fisiatría, las cuales son requeridas por Medicina Laboral para efectos del examen de retiro, así como se ordenó la práctica de un TAC de columna lumbar, debido al dolor que afecta al accionante.

Así, en orden a resolver la impugnación propuesta se impone destacar que justamente para determinar las afecciones adquiridas con ocasión de la prestación del servicio o el grado de agravación que pueden presentar las preexistentes, se realiza el examen de egreso cuando la persona es desvinculada. El artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 señala que ese examen es de carácter definitivo para todos los efectos legales: “EXAMENES PARA RETIRO.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.

Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. Así las cosas, las instituciones militares no pueden exonerarse de esa obligación, y los exámenes y tratamientos que se deriven de ese examen, así como los que resulten de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, deben realizarse de manera continua hasta su terminación. Dicho examen está compuesto por tres partes (historia personal, historia médico personal y la ficha médica).

Ahora bien, la finalidad de la junta médica laboral se encuentra consagrada en el artículo 15 del decreto en mención, la cual  tiene como funciones v alorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, Clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, Determinar la disminución de la capacidad psicofísica, Calificar la enfermedad según sea profesional o común, Fijar el índice de lesión si hubiere lugar a ello.

Sin embargo, cuando lo que se cuestiona es la presunta omisión en la realización de los exámenes de retiro y definición de la situación a través de la Junta Médico Laboral, cobra especial relevación la premura o inercia del afectado en la interposición de la acción de amparo, habida cuenta de los efectos nocivos del tiempo en la actividad cognoscitiva que habrá de adelantarse para establecer si la lesión de los derechos fundamentales efectivamente ocurrió, determinar su magnitud y diseñar los mecanismos para lograr su restablecimiento.

Confrontado lo anterior con la situación particular del actor, se tiene que las órdenes de conceptos por las especialidades mencionadas, fueron expedidas y entregadas al actor desde el 26 de septiembre de 2012, empero, según lo ha indicado el accionante a partir de entonces ha acudido a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se llevara a cabo su práctica, sin que al respecto hubiese obtenido una respuesta favorable toda vez que le han manifestado que no se ha reunido el comité, siendo precisamente esa la razón por la que el actor se vio forzado a acudir a la acción de tutela en busca de una solución a tal inoperancia. En tal sentido, acertado resulta el amparo concedido por el Tribunal a quo así como la orden que para su materialización emitió en el fallo de tutela, pues aunque la Dirección de Sanidad indicó en la impugnación que ha sido la negligencia del accionante lo que no ha permitido definir su situación médico laboral, lo cierto es que tal afirmación no logra desvirtuar lo manifestado en la demanda, pues entenderlo de otra forma sería desconocer la buena fe, con la que se presume, actúa el demandante, de modo que la réplica del recurrente no será acogida en esta sede.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Sentencia T-063 de 2007. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 17