CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 69435 CARLOS ORLANDO ROJAS RUBIO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 328. Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Corte la impugnación interpuesta por CARLOS ORLANDO ROJAS RUBIO, frente al fallo proferido el 30 de agosto de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, el cual negó la acción de tutela incoada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, vida digna, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital y salud.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “ CARLOS ORLANDO ROJAS RUBIO, acude a este mecanismo constitucional, en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales invocados, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, apoyando su solicitud en los hechos que se resumen a continuación: 1-Mediante acta de posesión No. 0984 del 24 de agosto de 1992, se posesionó en el cargo de promotor 4-80 grado 09 en el Departamento Administrativo de Acción Comunal y Participación Comunitaria de la Gobernación de Cundinamarca. 2- La Secretaría de la Función Pública de dicha entidad, le certificó que cumple con las condiciones establecidas e el artículo 1° del Acuerdo 121 del 27 de octubre de 2009, es decir, le faltan tres (3) años o menos para adquirir la condición de pensionado, haciéndose necesario reportar a la comisión Nacional del Servicio Civil ‘en su condición de prepensionado) 3- Por oficio de fecha de 3 de diciembre de 2009, la Directora de Gestión Humana de la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca le informó que se reportó a la Comisión Nacional del Servicio Civil su condición de prepensionado y en Circular No.049 del 11 de diciembre de ese mismo año, se relacionan los servidores públicos que cumple (sic) con esa condición, en la cual se encuentra su nombre. 3- (sic) mediante Resolución No. 0791 del 06 de mayo de la presente anualidad, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ‘por el cual se conforman listas de elegibles para proveer unos empleos de carrera de la entidad GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA’, convocados a través de la aplicación V de la Convocatoria No. 001 de 2005, dentro de los cuales se encuentra el que desempeñaba. 4- En Resolución No. 395 del 14 de junio siguiente expedida por la Secretaría de la Función Pública de la Gobernación de Cundinamarca fue declarado insubsistente del cargo desempeñado –profesional Universitario Código 219 grado 003 en la Secretaría de Prensa y Comunicaciones, decisión que le fue notificada en oficio del 21 de junio siguiente, lo cual se materializaría cuando la designada MARYLUZ ROZO RODRIGUEZ, asuma el cargo. 5- Debido al fallecimiento de su esposa, retraso la gestión de entrega de documentos a COLPENSIONES, para consolidar el derecho de pensión, conforme al Decreto 2245 de octubre 31 de 2012 y el 1894 del 11 de septiembre de 2012.

Además, le correspondió iniciar proceso penal para la corrección del registro civil el cual se ventiló ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Facatativá. 6- El 09 y 11 de julio del año que avanza, solicitó al Gobernador protección de la estabilidad laboral reforzada, conforme al artículo 1° del Acuerdo 121 de octubre de 2009 y el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012. 7- Que ejerció el cargo hasta el 13 de agosto de la presente anualidad.

Por ello, solicita se le restablezcan los derechos fundamentales vulnerados, atendiendo a su condición de padre cabeza de familia, y como beneficiario del reten social, que al ser desvinculado sin estar incluido en la nómina de pensionados de COLPENSIONES, por lo que solicita se ordene al Departamento de Cundinamarca, Secretaría de la Función Pública, que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes al fallo de tutela, (sic) sea reintegrado al cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 3 ‘dando aplicación a la estabilidad laboral, hasta que haya sido incluido en la nómina de pensionados del Colpensiones’, junto con el pago de los emolumentos dejados de percibir y se imparta igualmente orden a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ‘ en el sentido de excluir el cargo de la oferta pública que ostento en provisionalidad… hasta tanto sea incluido en nómina de pensionado del Colpensiones.” II.

INFORMES ALLEGADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para alcanzar las pretensiones objeto de amparo y, que el demandante carece de un derecho adquirido pues su nombramiento se realizó en provisionalidad, situación administrativa laboral que cedía ante los derechos de carrera de quien lo remplazó. A su turno, la Jefe de la Oficina Jurídica y Sindical de la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca solicitó denegar la pretensiones de la presente acción constitucional, argumentando que el accionante no efectuó las gestiones pertinentes para lograr su pensión, pese a que se le había advertido a tiempo, por lo cual, aduce, en este caso los hechos se generan por una culpa, omisión y negligencia de la parte actora.

Aunado a que este cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como lo puede ser la acción contenciosa administrativa correspondiente. III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, negó el amparo invocado, al considerar que “…el accionante cuenta con la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que mediante el trámite ordinario respectivo, sea esta la que dirima el conflicto planteado, situación que permite encuadrar la inconformidad del actor dentro de aquella jurisdicción, dada su contrariedad con los actos administrativos…” Aunado a que “…no fue la autoridad accionada quien creó la situación en la cual se encuentra hoy ROJAS RUBIO, sino que él, quien se colocó en ese estado, dado que tenía amplio conocimiento desde el 2 de diciembre de 2009, que causaría dentro de los tres años siguientes su derecho a pensión, siendo requerido en tal sentido por la Secretaría de la Función Pública, sin dar respuesta, para luego voluntariamente permitir el paso del tiempo sin agotar el paso siguiente, esto es radicar la solicitud de pensión, responsabilidad que no se puede bajo ningún argumento trasladar a los accionados, quienes han sujetado su actuar a la normatividad que rige esta clase de eventos.” IV.

IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión señalando, principalmente, que por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo tramitar a tiempo el reconocimiento de su pensión de vejez. Por tal motivo, itera la necesidad de que se le conceda el amparo deprecado. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse por parte de esta Corporación que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo los siguientes criterios: El desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Sala considera que el presente amparo se torna improcedente, por cuanto el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales que lo retiraron de la función publica por no superar el concurso para el cargo que desempeñaba en la institución accionada, como son las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Según los intereses del accionante que a bien tenga precaver. Herramientas judiciales ordinarias en donde es factible jurídicamente solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la herramienta constitucional prevista en el artículo 86 superior, así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Colegiatura al preceptuar: “… el actor, si es su deseo, debe someter la controversia al trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el conocimiento de este asunto corresponde al juez natural, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se declarará la improcedencia de la acción.” En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Sala, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Ahora bien, la Sala no desconoce que lo que el demandante plantea en el fondo, es un reten social por su condición de prepensionado, pero no hay que olvidar que dicha situación le fue respetada por la entidad accionada cuando se le dio tres años al demandante (contados desde 2 de diciembre de 2009 hasta el 2 de diciembre de 2012 ) para que materializara dicha prestación social, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009, lo cual no realizó el libelista.

Así las cosas, mal podría endilgarse vulneración a derecho fundamental alguno, cuando la actuación administrativa censurada es consonante con el ordenamiento jurídico, y más en el caso sub-lite donde la persona que reemplazó al accionante fue la ganadora del concurso del cargo ostentado por el actor, cumpliéndose en consecuencia, los postulados constitucionales previstos para el ingreso a la función publica reseñados por el constituyente en el artículo 125 Superior.

Consonante con lo anterior, para la Sala la tutela desconoce “…el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por CARLOS ORLANDO ROJAS RUBIO.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Prevista en los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 66246, 16 de abril de 2013. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 � Según informa la entidad territorial demandada a folio 61. � T-1231/08 _1247636078.doc