TUTELA No. 69432 FÉLIX ANTONIO CASAS RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69432 FÉLIX ANTONIO CASAS RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 319 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el accionante FÉLIX ANTONIO CASAS RODRÍGUEZ contra el fallo de tutela proferido el 30 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con auto No. 071 de fecha 14 de agosto de 1991, el Departamento Administrativo de Estadística - DANE inició investigación disciplinaria en contra del ex funcionario de planta de personal FÉLIX ANTONIO CASAS RODRÍGUEZ, la cual culminó con concepto del Abogado Investigador donde se concluyó que el investigado incurrió en conductas irregulares en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

Es así, que el 19 de septiembre de 1991, se reunió la Comisión de Personal del DANE y decidió acoger el concepto de Abogado Investigador del caso, consistente en la destitución del funcionario y declaratoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, conforme así quedó consignado en la resolución No. 1491 del 1º de octubre de 1991, expedida por el director del DANE.

Contra el acto administrativo en mención el sancionado interpuso recurso de reposición, siendo resuelto en forma desfavorable con resolución No. 0555 del 22 de mayo de 1992. Ahora, el ciudadano FÉLIX ANTONIO CASAS RODRÍGUEZ promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre y trabajo que estima conculcados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y la Procuraduría General de la Nación. En sustento del amparo invocado, refiere el accionante que laboró en el DANE en el cago de Analista de Sistemas, Código 4005, Grado 13 desde el 18 de octubre de 1988, siendo aceptada la renuncia voluntaria el 31 de julio de 1991.

Alude que con posterioridad al retiro se adelantó investigación disciplinaria en su contra, en virtud de la cual se ordenó su destitución e inhabilitación para ejercer cargos públicos. Igualmente, indica que en el año 2008 participó en la convocatoria abierta de méritos de la Fiscalía General de la Nación habiendo superado satisfactoriamente las pruebas eliminatorias y clasificatorias, por lo que está pendiente del nombramiento y posesión en el cargo seleccionado.

Agrega, que por parte de la Fiscalía se le informó que de acuerdo con la Resolución No. 1501 de 2005, artículo 10, quienes hubieren sido destituidos de cualquier cargo público se encontraban inhabilitados para tomar posesión de un cargo de igual naturaleza, por lo que procedió a solicitar el certificado especial de antecedentes ante la Procuraduría General de la Nación – Grupo SIRI, donde aparece “ INHABILITADO PERMANENTEMENTE ”, razón por la cual no podría vincularse a la Fiscalía. En tal sentido, precisa que han transcurrido más de 21 años después de ejecutoriado el acto administrativo que impuso la sanción y aún así le figura tal anotación en el sistema SIRI, situación que le causa graves perjuicios cuando pretende vincularse con la Fiscalía General de la Nación, pues si bien los hechos sucedieron en el año 1992 hasta ahora se le pone de presente tal situación porque en los empleos ocupados durante todo este tiempo no le exigían el certificado especial, razón por la cual no acudió al amparo con anterioridad y lo hace en este momento cuando se encuentra en riesgo la posibilidad de posesionarse en el cargo que obtuvo por mérito.

De otra parte, manifiesta que mas allá de la sanción disciplinaria, observa que las resoluciones No. 1491 del 1º de octubre de 1991 y 0555 del mayo de 1992 emitidas por el DANE, carecen de motivación, habida cuenta que no se indicó si la sanción fue dolosa o culposa, leve o grave. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad absoluta de las resoluciones 1491 y 0555 reseñadas, por carecer de legalidad.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo, al considerar que el accionante no cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que para este momento han transcurrido más de veintiún años desde que se dicto la sanción disciplinaria que se cuestiona, sin que se advierta justificación fundada para que, a pesar de conocer la existencia del proceso, haya dejado pasar el tiempo sin acudir al amparo constitucional.

De otra parte, frente a la sanción disciplinaria, señala que el artículo 174 de la Ley 734 de 2001 -Código Único Disciplinario- consagra un registro unificado de sanciones e informaciones negativas, que comprende las sanciones penales y disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, de los fallos de responsabilidad fiscal, de las decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores y particulares que desempeñen funciones públicas, normatividad que igualmente establece dos clases de certificados de antecedentes disciplinarios, siendo uno de ellos el especial, en el que se documentan las inhabilidades intemporales para el ejercicio de funciones públicas, que es la que le figura al accionante y la cual tiene legitimidad constitucional, por lo que no se observa que la Procuraduría General de la Nación haya vulnerado el principio de legalidad que rige la sanción disciplinaria.

IMPUGNACIÓN El actor interpone recurso de apelación contra el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda. Además, agrega que en su caso se deben tener en cuenta otros aspectos que permiten estructurar la inminencia de un perjuicio irremediable y el cumplimiento del requisito de inmediatez, como que i) para el año 1991 era un joven recién graduado como ingeniero de sistemas, habiéndose retirado del DANE voluntariamente toda vez que tenía otras opciones laborales en las cuales no tuvo inconveniente alguno para posesionarse, ii) en la actualidad tiene 56 años y es padre cabeza de familia, por lo que de no vincularse laboralmente le significaría quedar desprotegido junto a su familia, destacando además que por su edad no le es fácil ingresar a trabajar en empresas particulares y, iii) la acción contenciosa de nulidad y restablecimiento del derecho caducó a los cuatro meses de ejecutoriado el acto administrativo que impuso la sanción, y si bien podría presentar demanda “de anulación”, la misma no restablecería sus derechos y tampoco solucionaría de forma inmediata su situación. Solicita entonces, se revoque el fallo de tutela y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE y la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre y trabajo, que considera se irroga, a partir de la resolución No. 1491 del 1º de octubre de 1991, por medio de la cual se ordeno su destitución como ex funcionario de planta del DANE e inhabilitación para ejercer cargos públicos, así como la resolución No. 0555 del 22 de mayo de 1992 confirmatoria de aquella, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare la invalidez de los actos administrativos referidos.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152 del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el accionante demanda. En tal sentido, el amparo solicitado carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional.

Ahora, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que cuando se intenta la acción como mecanismo transitorio es preciso que el interesado demuestre que en efecto existe un perjuicio y que el mismo tiene la connotación de irremediable, por lo que se necesitan medidas urgentes por parte del juez constitucional para evitarlo.

En esos eventos se busca que el juez constitucional, a través de un pronunciamiento que tiene carácter transitorio, suspenda de algún modo la vulneración o amenaza del derecho fundamental invocado. Que le imponga a la administración el deber de suspender el acto violatorio de derechos o que suspenda la actividad que pretenda realizar y que puede menoscabar los derechos.

No se trata de manera alguna que el juez de tutela sustituya al ordinario, ni que se convierta en un medio alterno de defensa. La finalidad es remediar una ofensa a un derecho fundamental cuando su titular se encuentra frente a un perjuicio irremediable, porque de someterlo a la espera de un proceso ordinario, haría luego inocua la decisión judicial correspondiente, ya porque el daño se encuentre consumado o porque en atención a la edad del afectado no dé espera a la resolución de fondo del asunto.

Sólo se justifica su procedencia por la amenaza inminente de un daño que, de no evitarse oportunamente, resultará irreversible y sólo resarcible a través de una indemnización. Así, para determinar la existencia o no del perjuicio irremediable es necesario que el juez verifique varios elementos: la inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el afectado por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, cuestión que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Sin embargo, el posible perjuicio irremediable aducido por el actor no pasa de ser una simple afirmación, pues no advierte la Corte que reúnan las condiciones que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio, máxime si se tiene en cuenta que el acto administrativo de destitución e inhabilidad se confirmó el 22 de mayo de 1992, sin embargo, solo hasta el 16 de agosto de 2013, esto es, pasados algo más de veintiún años presenta la demanda de tutela.

La demora en acudir al juez constitucional desvirtúa la existencia de perjuicio irremediable y la urgencia de la medida que se exige del juez. Además, las razones que adujo el actor para justificar el por qué solo hasta ahora acuda a la tutela no resultan atendibles, pues si consideraba, como así manifiesta ahora, que la sanción proferida en su contra comporta una flagrante vulneración para sus garantías fundamentales, ningún obstáculo se ofreció para que promoviera las acciones contenciosas que el legislador ha previsto para cuestionar la legalidad de dicho acto, todo lo cual es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues se reitera, cuando el interesado se ve enfrentado a una lesión inminente o actual debe exponer los supuestos de hecho y los elementos de juicio necesarios, con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste.

Se concluye entonces, que cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el caso sometido a estudio ciertamente no convergen.

Por lo demás, a la luz de la Constitución y la ley, no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales del recurrente por parte de la Procuraduría General de la Nación, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 18 del Decreto-Ley 262 de 2000, y las Resoluciones 143 de 2002, 156 de 2003 y 296 de 2004, la certificación de antecedentes especial que dicha entidad de control expide, debe contener las inhabilidades intemporales previstas para determinados cargos, como por ejemplo, la prevista en el artículo 122 de la Constitución Política,.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. PAGE 17