CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 69415 ALFONSO DE JESÚS DAVID OQUENDO IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente Radicación nº 69415 (Aprobado mediante Acta nº 430) Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Corte en relación con la impugnación presentada por el apoderado del accionante ALFONSO DE JESÚS DAVID OQUENDO, contra el fallo de tutela proferido el 6 de noviembre de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, a través del cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES Fueron narrados por el a quo de la siguiente manera: El apoderado del actor manifestó que mediante diligencia de registro y allanamiento en un inmueble de propiedad de su cliente realizada el día 17 de octubre de 2012 a las 09:15 a.m., DAVID OQUENDO entregó voluntariamente a los funcionarios del operativo después de casi dos horas de requisa una escopeta vieja, calibre 12, manifestándoles que en su finca no guardaba armas y que dicha escopeta vieja la tenía para cazar animales de monte, como lo acostumbra la mayoría del campesinado en Colombia, sin los permisos respectivos.

Indicó que realizada la audiencia de legalización de captura y formulación de imputación, el Juez de Control de Garantías declaró la legalidad del procedimiento de aprehensión, luego de lo cual ante la formulación de los cargos por parte de la Fiscalía General de la Nación su prohijado los aceptó, por lo que el ente acusador declinó de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento y se decretó la libertad del señor ALFONSO DE JESUS DAVID OQUENDO.

Señaló que el JUZGADO QUINTO PENAL DEL CIRCUITO de Santa Marta, el día 11 de diciembre de 2012 señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia el día 30 de enero de 2013, calenda en la cual se hizo presente DAVID OQUENDO sin su abogado de confianza siendo preferida (sic) sentencia de condena en su contra, consistente en 6 años y 9 meses de prisión, sin beneficio alguno, ni prisión domiciliaria, por lo que fue remitido al Centro Carcelario de esta ciudad.

Sostuvo que para el caso presente el juez accionado no tuvo en cuenta que el señor ALFONSO DE JESÚS DAVID OQUENDO no le encontraron portando el arma decomisada, sino que fue él, quien después de haber transcurrido más de dos horas de búsqueda por parte de los funcionarios del operativo, en una decisión ingenua y pensando tal vez que no le causaría ningún inconveniente, le hizo entrega de la escopeta que tenía en su casa finca, arma que todos los finqueros y parceleros de Colombia tienen en sus ranchos.

Se dolió que el Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta es una decisión exagerada y exegética, se atrevió a afirmar que DAVID OQUENDO tenía el arma en su poder, cuando ésta fue entregada por él mismo a los policiales, por lo que según el apoderado del actor su prohijado era merecedor de las circunstancias de menor punibilidad de que trata el artículo 55 de la Ley 599 de 2.000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 56 de la misma obra.

Precisó que los motivos dignos, inocentes e ingenuos de una persona de bien no fueron tenidos en cuenta por el Juez de conocimiento, por lo que desconoció los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que son parte esencial de preámbulo de la Constitución, al punto que consideró y valoró que el indiciado tenía el poder bélico del tamaño de las FARC o de las BANCRIM (sic) y que por esa razón subjetiva lo condenó y sancionó sin contemplación alguna, sin tener en cuenta los derechos constitucionales deprecados.” Por lo anterior, acude a este mecanismo excepcional para que se le conceda la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramural, teniendo en cuenta sus calidades personales, las que no tuvo en cuenta el juez de conocimiento al momento de la imposición de la pena y la sanción dentro del proceso penal fallado en su contra.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Con el fin de subsanar el defecto advertido por esta Sala, el 24 de octubre de 2013, nuevamente el a quo rehizo la actuación, dispuso admitir la presente acción y en consecuencia dio traslado de la demanda y sus anexos al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta y ordenó vincular a la actuación al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

III. RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y DE LA VINCULADA El Juez Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, manifestó que la pretensión del accionante, consiste en que se conceda la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria no es viable a través de esta instancia constitucional, dado que es una herramienta extraordinaria, no una vía paralela o adicional a las dispuestas por el legislador ni menos una concesión judicial con la que cuentan las partes para corregir sus errores o incuria personal.

Precisó que la prisión domiciliaria está reservada al proceso penal ordinario que constituye el espacio idóneo para resolver sobre la cuestión, señalando que lo adecuado sería que DAVID OQUENDO eleve solicitud de prisión domiciliaria ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, tal como lo establece el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicita se declare improcedente la presente acción constitucional.

Por su parte el Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, manifestó que mediante auto de 21 de marzo de 2013 avocó el conocimiento de la vigilancia de la sanción penal gravada en contra del sentenciado DAVID OQUENDO; que el 2 de octubre de 2013 el apoderado judicial presentó memorial solicitando prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, petición que fue despachada desfavorablemente el 4 de octubre siguiente.

Reseñó que la negativa se hizo con base en el artículo 38 del Código Penal y porque en la sentencia condenatoria se le negó al procesado el beneficio de la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria, decisión que no puede se modificada, ya que hizo tránsito a cosa juzgada y su inmutabilidad sólo es susceptible de remoción a través de la acción de revisión, con base en las causales del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

IV. LA DECISIÓN IMPUGNADA Mediante fallo de 6 de noviembre de 2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el apoderado del accionante ALFONSO DE JESÚS DAVID OQUENDO, en contra del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, al considerar que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para perseguir las pretensiones deprecadas en esta sede constitucional, pues puede acudir al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta, como en efecto lo hizo, para que evaluara la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria, decisión que resultó ser adversa a sus intereses y frente a la cual fue interpuesto por el apoderado judicial de DAVID OQUENDO el recurso de apelación, el cual se encuentra en trámite, siendo este otro motivo de relevancia para que no prospere el amparo constitucional invocado.

V. LA IMPUGNACIÓN Notificado el accionante del contenido del fallo de tutela, lo impugnó a través de apoderado, reiterando los argumentos de la demanda y señalando que en la decisión de primera instancia solamente se consideró el derecho al debido proceso y los demás derechos invocados no se tuvieron en cuenta, como son el derecho a la igualdad, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, por lo que solicita revocar el fallo impugnado en lo atinente a la negación de los derechos mencionados y en su lugar conceder el amparo de éstos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

Tratándose de decisiones y actuaciones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable, si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración del derecho de tipo fundamental al debido proceso, se deriva, en esencia, de habérsele negado la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, a pesar de que cumple a cabalidad con los presupuestos exigidos para su concesión, lo que en su sentir, conlleva al desconocimiento de los sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, presunta-mente vulnerados por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta. 4.

De esta forma, lo primero que se debe precisar para resolver el pedimento de amparo, es si el actor ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías que ahora considera agraviadas con la actuación procesal reseñada en el acápite correspondiente. 5. En este asunto particular, de las pruebas allegadas a este trámite, se constata que contra el auto de 4 de octubre de 2013, a través del cual el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta negó la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria que solicitara el actor, lo hizo con fundamento en el artículo 38 del Código Penal y además porque consideró que la sentencia condenatoria le negó al procesado dicho beneficio, por tanto dicha decisión no puede ser modificada, ya que hizo tránsito a cosa juzgada y porque su inmutabilidad sólo es susceptible de remoción a través de la acción de revisión. Además se observa que el actor hizo uso de los medios idóneos de defensa judicial consagrados al interior del proceso, en este caso, el de apelación sustentando las razones que motivan la solicitud de amparo constitucional, el cual se encuentra pendiente de resolver, y será la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, Corporación que al resolverlo podrá estudiar, si le asiste o no razón a la demandante.

Si ello es así, la demanda de amparo no procede, en tanto no constituye un mecanismo alternativo o supletorio al que las partes puedan acudir el ejercicio de sus derechos; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Por último cabe señalar, que ante la inconformidad del actor por cuanto el a quo no se pronunció acerca de los demás derechos invocados, esto es, igualdad, defensa y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, esta Sala, tampoco hará el estudio de los mismos, como quiera que el accionante tiene otro medio de defensa judicial al interior de proceso ordinario, de acuerdo a lo señalado en precedencia, y es allí donde debe alegarlos.

En consecuencia, la confirmación del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, es la decisión que se impone adoptar en esta sede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 11