República de Colombia Tutela de primera instancia T. 69393 MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO y otro. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia T. 69393 MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO y otro. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por los ciudadanos MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO y JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA contra una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por hechos ocurridos el 12 de julio de 2012, la Fiscalía General de la Nación adelantó ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO, por los presuntos delitos de homicidio en el grado de tentativa y hurto calificado agravado, conductas punibles a las cuales se allanaron los indiciados. 2.

Agotado el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá mediante sentencia dictada el 6 de junio de 2013 los condenó a las penas principales de sesenta y un (61) y setenta y nueve (79) meses de prisión, respectivamente, al ser hallados responsables de las conductas punibles endilgadas por el ente acusador. 3.

Inconformes con el fallo de primera instancia, la defensa técnica interpuso y sustentó el recurso de apelación. 4. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de agosto de 2013 mayoritariamente decidió declarar la nulidad del proceso, “desde la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone su improbación”.

5. JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO acudieron al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Efecto para el cual señalaron que la posición de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá “desde ahora advertimos ajustada a Derecho y absolutamente garantista ”.

No obstante, apoyados en el salvamento de voto del Magistrado disidente, pusieron de presente la presunta vulneración al “principio constitucional y legal de la non reformatio in pejus y por esa vía la conexión con el eventual desconocimiento o no de los mecanismos sustitutivos a la pena privativa de la libertad denominado condena de ejecución condicional”.

Motivo por el cual solicitaron se dejara sin efecto jurídico la decisión a través de la cual se declaró la nulidad en la actuación penal que se les adelanta por los presuntos delitos de homicidio en el grado de tentativa y hurto calificado agravado. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Sala de Decisión asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente al despacho judicial accionado y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la petición de amparo elevada por los ciudadanos JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA y MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2.

La titular del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, señaló que en cumplimiento a lo ordenado en el pronunciamiento objeto de queja, fijó como fecha para la celebración de audiencia de acusación el 10 de octubre de 2013. 3. El Magistrado disidente de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se limitó a remitir copia del salvamento de voto a través del cual puso de presente las razones por las cuales consideró que no resultaba procedente decretar la nulidad del proceso que cursa contra los actores. 4.

Por su parte, el Magistrado Ponente precisó que el 15 de agosto de 2013 dispuso no resolver de fondo la apelación interpuesta por la defensa al observar una ofensa grave al principio de legalidad, que invalidaba la actuación y ordenó anular el proceso desde la aprobación del allamaniento a la imputación, por tanto, consideró que no les ha vulnerado ningún derecho fundamental.

De otra parte, señaló que lo que intentan lo actores a través del presente trámite constitucional es censurar la actuación desplegada por el funcionario competente y general nulidades por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual tona improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

En la demanda se solicita a esta Corte, resolver como Juez constitucional sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO y JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA frente a la decisión proferida el 15 de agosto de 2013 por una Sala Mayoritaria de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la actuación penal que se les adelanta por los presuntos delitos de homicidio en grado de tentativa y hurto agravado calificado. 3.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 4.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 4.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 4.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 5.

Revisada la documentación que hace parte de este trámite constitucional a primera vista advierte la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente, porque a los demandantes se les viene brindando las garantías fundamentales previstas en el artículo 29 de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que la actuación penal que cursa por los presuntos delitos de homicidio en el grado de tentativa y hurto agravado y calificado se viene adelantando bajo los postulados de la Ley 906 de 2004, garantizándoseles de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial.

En efecto: demostrado está que los actores han concurrido a las diferentes audiencias y siempre han estado asistidos por un profesional del derecho, quien en ejercicio del derecho de contradicción interpuso y sustentó el recurso de apelación contra el fallo condenatorio. 6. De otra parte, demostrado está que una Sala Mayoritaria de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en aras de proteger el principio de legalidad y amparada en jurisprudencia nacional que consideró aplicable al caso, al momento de resolver la alzada, resolvió “anular el proceso desde la aprobación del allanamiento a la imputación en lugar de lo cual se dispone su improbación”, y dispuso remitir las diligencias al lugar de origen.

Actuación penal que en este momento se encuentra en curso, y en la que, según lo informado por la titular del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, está pendiente que se lleve a cabo la audiencia de sustentación de acusación. Además, son los mismos accionantes quienes en el escrito de tutela señalaron que el pronunciamiento a través del cual se decretó la nulidad referida, es una ”postura que desde ahora advertimos ajustada a Derecho y absolutamente garantista”. 7.

A lo ya expuesto, que es suficiente para negar el amparo solicitado, se suma que, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación ante el funcionario judicial asignado por la Constitución y la ley para resolver el asunto, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales que se quieren hacer valer en esta sede, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al Juez de tutela para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes.

En este punto precisa la Sala que no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, máxime cuando, los actores aún cuentan con la posibilidad de recurrir en apelación la sentencia de primera instancia, en caso de no estar de acuerdo con la pena que finalmente se les imponga, o con los argumentos que quieren hacer valer en esta sede, interponer el recurso extraordinario de casación, dado el carácter de control constitucional que tiene el mismo. 8.

Finalmente, no sobra reiterar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. DECLARAR por improcedente, la acción de tutela promovida por los ciudadanos MICHAEL FERNANDO PENAGOS CASTAÑO y JÉFERSON ALBEIRO SACRISTÁN NOVA. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 2005 y T-950 de 2006 de la Corte Constitucional. � Cortes Constitucional C-160-05 y Sprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de septiembre de 2007.

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