CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69372 A/. Otoniel Ruiz Vargas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69372 A/. Otoniel Ruiz Vargas CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 328 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por OTONIEL RUIZ VARGAS respecto del fallo proferido el 9 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela impetrada en contra de la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia y la Dirección Administrativa y Financiera de la precitada ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, la salud en conexidad con la vida y los derechos de los niños y la familia. 1.

ANTECEDENTES 1. Manifiesta el actor que al haber superado el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, fue inscrito en el registro de elegibles y posteriormente nombrado Fiscal Local Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Caucasia, de donde fue trasladado al municipio de Ebéjico, Antioquia, cargo que asumió el 25 de enero de 2011. 2.

Por solicitud del Director Seccional de Fiscalías de ese departamento a la Directora Administrativa y Financiera de Medellín, el 10 de abril de 2013 fue informado de su traslado a la Fiscalía ubicada en la primera de las poblaciones citadas, determinación que no comparte por lo siguiente: 2.1. Mantiene un contrato de arrendamiento vigente cuya cancelación genera el pago de la respectiva indemnización. 2.2.

En el acto administrativo se argumentó necesidades del servicio para trasladarlo, sin que se hubiese tenido en cuenta que es un funcionario de carrera, con mejor situación que la persona nombrada en su reemplazo, quien es un asistente designado en provisionalidad, además ocupa el cargo desde febrero de 2005, ostenta diferentes especializaciones, tiene 59 años de edad y 23 como servidor público. 2.3.

El Despacho de Ebéjico estaba descongestionado gracias a su gestión, mientras que el de Caucasia mantiene investigaciones desde el año 2007. 2.4. El traslado estuvo motivado por la queja presentada por el alcalde de ese municipio en razón a las prolongadas ausencias del despacho, situación que explicó al Director de Fiscalías haciéndole ver la necesidad de designar un asistente y de tener que concurrir a las diferentes audiencias en otros municipios; decisión que se generó también en retaliación por el recurso de apelación que interpuso respecto de la calificación de desempeño laboral y por los inconvenientes presentados por la falta de personal de aseo en las instalaciones del despacho, hecho que puso en conocimiento de su superior. 2.5.

Su hogar conformado por su esposa y una hija de 9 años de edad igualmente se vio afectado, ya que sólo puede visitarlos cada 15, 20 o 30 días en razón a la distancia que hay entre Caucasia y Medellín, en donde residen actualmente, situación que en su sentir compromete los derechos de la menor. 2.6. Su salud igualmente se ha visto menguada en razón al intenso calor, viéndose afectado en su garganta al tener que salir de su oficina, que tiene aire acondicionado, a la calle y soportar las altas temperaturas.

Al consultar con el especialista le aconsejó evitar esos cambios bruscos. 3. Con base en lo anterior, pretende el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia se ordene a los accionados su reubicación al municipio de Ebéjico o en su defecto se traslade a la ciudad de Rionegro, Antioquia, o la oficina mas cercana a Medellín.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia negó por improcedente el amparo deprecado por las razones que a continuación se sintetizan: Contra las actuaciones emitidas por las autoridades administrativas, el quejoso dispone de otros mecanismos ante la jurisdicción ordinaria aptos para reclamar cualquier agravio a sus derechos si con ocasión de las mismas se vio comprometido alguno de ellos, circunstancia que descarta un pronunciamiento de fondo sobre el particular, máxime si no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la adopción de medidas transitorias. 2.

En punto al traslado de una persona de un lugar a otro dentro de la misma entidad, señaló que ese actuar administrativo corresponde a una discrecionalidad que gira en torno del funcionamiento de la autoridad cuya planta es global y flexible, aserto que soporta en precedente emanado de la Corte Constitucional (sentencia T-524 de 2010). 3.

En conclusión, afirmó que tratándose de un acto administrativo la decisión que originó el traslado del actor, no es dable invocar la acción de tutela de manera principal para cuestionarlo, en virtud a la existencia de la vía administrativa, escenario en donde puede controvertir su legalidad. 4. En punto de los demás derechos que dijo fueron vulneraron a raíz de su traslado, dentro de los cuales cita los de su menor hija, señaló el Tribunal que no obran razones para la procedencia del amparo por cuanto en la resolución pertinente se dijo que iba a ocupar el mismo cargo y por ende igual remuneración. 4.1.

Tampoco halló alteración en lo relacionado con la unidad familiar, pues acorde con lo referido en la demanda, durante el tiempo que ha fungido como fiscal ha tenido que trasladarse a la ciudad de Medellín para visitar a su familia, situación tolerante que puede solucionar a través de otras formas de convivencia en aras de facilitar encuentro más asiduos con el resto de su grupo familiar. 4.2.

Finalmente, en lo atinente con la salud, arguyó que el actor es atendido en Medellín por afecciones en la voz y el sueño, lo cual descarta algún obstáculo para acceder a los diferentes servicios asistenciales de tal consideración que amerite la precedencia del mecanismo de amparo, tanto así que ha podido asistir a las diferentes terapias dictaminadas.

3. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo y sustentó su inconformidad bajo los siguientes argumentos: 1. Interpuso la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dando así cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 de la C.P. 2. Es cierto que contra la decisión de las autoridades accionadas procede la vía administrativa, también lo es que los tribunales y juzgados de esa jurisdicción son los más congestionados y por ello la protección de los derechos tardaría lo cual torna nulos los reclamos. 3.

El a quo desconoce pronunciamientos de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, inclusive del Consejo de Estado, en los cuales han estimado procedente la acción de tutela sin importar la existencia de otra vía. 4. Ante el Tribunal demostró el perjuicio irremediable con ocasión del traslado “arbitrario y repentino” del que fue objeto con el desconocimiento y violación de sus derechos fundamentales. 5.

Acorde con lo expuesto, depreca se revoque el fallo impugnado y en consecuencias se acceda al amparo de las garantías constitucionales conculcadas. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior Antioquia, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó el petente la ruta al acudir a la acción constitucional para censurar el acto administrativo por el cual fue dispuesto su traslado del municipio de Ebéjico al de Caucasia, cuando es claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis propuestas en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Punto frente al cual abundante ha sido la jurisprudencia constitucional, al insistir en la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada. 3.1.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Ello por cuanto continúa vinculado al ente investigador, si bien sus egresos pueden verse afectados con el traslado de ciudad en lo tocante a transporte y alimentación, no lo es menos que no se evidencia afectación a su mínimo vital, tampoco su salud se ha visto comprometida, por cuanto, y en este tiene razón el a quo, se le han brindado sin inconveniente alguno los servicios médicos que ha requerido, igualmente obra prueba en el sentido que ha podido asistir a las terapias diagnosticadas.

Ahora, en punto al distanciamiento con su familia, es un hecho que el actor conocía de antemano y así aceptó su nombramiento, de manera que por esa situación no puede alegar compromiso de sus derechos fundamentales ni los de su menor hija. Téngase en cuenta además, que en otrora oportunidad ya había laborado en el municipio de Caucasia y su familia residía en Medellín y en ningún momento presentó queja al respecto, situación que deja entrever que su demanda no es más que el descontento por haber sido trasladado. 3.2.

Si en definitiva considera que el acto por el cual se dispuso su traslado (el cual según las pruebas obrantes en el plenario obedeció a necesidades del servicio,) es ilegal, puede recurrir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al mismo, si lo estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse inclusive desde la admisión de la demanda.

Evento que está consagrado precisamente para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional, aun como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden contener y por las razones anteriormente aducidas, luego es un medio eficaz e idóneo. 4.

Adicional a lo anterior dada la naturaleza de la planta de personal del ente investigador existe la posibilidad de que sus funcionarios y empleados sean removidos de sus cargos hacia otras seccionales, no sólo por petición del interesado, sino cuando las razones del servicio así lo impongan, fundándose en ello la facultad discrecional del máximo representante de la entidad, que si bien puede llevar consigo efectos negativos a las actividades que normalmente desarrollaba quien fue sometido al traslado, ello no significa per se que vulneren sus derechos fundamentales, como quiera que una vez asumió el cargo, también lo hizo respecto de la posibilidad de ser trasladado.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en un caso donde igualmente la planta de personal es flexible y global: “El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.

Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional, dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política.

Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está determinado necesariamente por la calidad del empleador – público o privado-, sino por la naturaleza del cargo o de la labor desempeñada. En este orden de ideas, tenemos que el ámbito de discrecionalidad del empleador para variar las condiciones de trabajo es amplio cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento o remoción o cuando así lo demanda la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros.” 4.1.

Puntos que precisamente fueron analizados por el a quo para concluir la no viabilidad de la demanda de amparo al no aparecer los supuestos de excepcionalidad de la acción constitucional tratándose de traslados del personal (ius variandi), discusión que a todas luces surge de la diferencia de criterios en la aplicación de la ley, descartándose igualmente por tal tópico la procedencia del instrumento constitucional. 5.

Respecto de los argumentos expuestos por el impugnante brevemente se responde que no basta con señalar que la tutela se interpone como mecanismo transitorio par evitar un perjuicio irremediable, sino que es obligación de quien lo alega demostrar su inminencia y la gravedad de los hechos que tornen indispensable la intervención del juez de tutela, aspectos que según se dijo en precedencia, se echan de menos. 5.1.

Tampoco persuade el argumento relativo a la demora que tardaría iniciar la acción ante la jurisdicción contenciosa, pues según se acaba de ver, la medida precautelativa puede menguar los efectos del acto administrativo que se ataca mientras se adopta una decisión final. 5.2. Finalmente, es cierto que existen pronunciamientos que han amparado los derechos de personas igualmente trasladados, lo cual sin duda indica que cada asunto debe mirarse con detenimiento pues no todo movimiento de personal conlleva trasgresión de los derechos de las personas afectadas con una tal determinación. 6.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la providencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo impugnado. Segundo.- Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Véanse por ejemplo las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003 y T-165 de 2004, entre otras. � T-483 de 1993. � T-532 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-402 de 2005 5