CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 1ª Instancia 69.366 MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE Tutela de 1ª Instancia 69.366 MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 314- Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE, a través de apoderado judicial, contra el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y de defensa. Al presente trámite fueron vinculados la apoderada de las víctimas y la Fiscalía 235 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 28 de junio de 2013 el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE a 120 meses de prisión por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, con circunstancias de agravación punitiva. 1.2.

Contra la anterior determinación el defensor interpuso recurso de apelación y el 22 de agosto siguiente la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó “con la ACLARACIÓN en el sentido de que la condena no lo es, tratándose de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, como se consignó en la parte resolutiva de la sentencia”.

El fallo no fue impugnado en casación.

1.3. MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE presentó acción de tutela ante la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, al ser condenado dentro de un proceso en el que, a su juicio, fueron valoradas en indebida forma las pruebas. Manifestó que la víctima fue imprecisa e incoherente en sus declaraciones, toda vez que relató hechos y circunstancias diversas, lo cual genera que sus versiones pierdan credibilidad.

Aseguró que la menor en el examen sexológico lo identificó con el nombre y apellido, luego en la cámara Gesell sólo pudo recordar su nombre. Solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia. 2. Las respuestas 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá El Magistrado Ponente señaló que el accionante busca obtener la revisión de la condena impuesta en su contra, como si se tratara de una tercera instancia. Adujo que el interesado no interpuso recurso extraordinario de casación, lo cual determina la improcedencia del amparo por incumplir el principio de subsidiariedad.

Aseguró que en la causa se respetaron las garantías y derechos fundamentales del procesado y la valoración probatoria efectuada dista de ser arbitraria y, por ende, constitutiva de una causal de procedibilidad. Asimismo, mediante oficio allegado al despacho el día de hoy, el Secretario de la Sala indicó que la actuación se encuentra surtiendo el traslado para el recurrente en casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1395 de 2010, cuyo término que vence el 22 de octubre de 2013. 2.2.

Juzgado 9º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá La Secretaria resumió las principales actuaciones y pidió negar el amparo ya que el despacho aplicó en debida forma el procedimiento establecido en la ley. Remitió copia de las sentencias. 2.3. Fiscalía 235 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de Bogotá La Fiscal reseñó que, luego de una profunda valoración de las pruebas practicadas en juicio, los jueces de instancia consideraron que los requisitos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal se suplieron a cabalidad y no hallaron ninguna trasgresión de los derechos del actor.

CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, al ser condenado dentro de un proceso en el que, a su juicio, fueron valoradas en indebida forma las pruebas. Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.

Si la actuación penal no ha finalizado, la acción de tutela se torna improcedente. 2.1. La tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar dentro su trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de interponer recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2.

En este caso, aunque el Magistrado Ponente del Tribunal Superior de Bogotá manifestó que el actor no impugnó el fallo de segundo grado en casación, lo cierto es que el Secretario de la Sala indicó que en la actualidad el proceso se encuentra surtiendo traslado para que el recurrente presente de la demanda de casación, término que vence el próximo 22 de octubre.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance este mecanismo extraordinario de defensa judicial, idóneo para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo al recurso de casación. La existencia de otro medio de defensa apto para garantizar la protección de que se trata, hace improcedente la tutela solicitada.

Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por MANUEL OBDULIO FAJARDO USECHE, a través de apoderado judicial.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Es de advertir que el accionante otorgó el poder luego de presentada la demanda. � Cfr. folios 118 a 128 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 53 a 78 ibídem. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 2