6936 TUTELA Radicación 6936. Tutela Hugo Rafael De la Cruz Galindo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 029 Santa Fe de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero del dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación propuesta por el Gerente de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, E.S.P. a través de apoderada, contra la providencia de la Sala Penal de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, del pasado 11 de enero, que decidió tutelar el derecho al debido proceso del señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, y en consecuencia, ordenó dejar sin efecto la suspensión provisional dispuesta en el proceso disciplinario adelantado contra el solicitante y corregir el descuento de salarios que se efectuó antes de tomar la decisión de suspenderlo.
FUNDAMENTOS DE LA ACCION El señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO presentó acción de tutela contra la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E.S.P., pues estimó violado su derecho fundamental al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, así como los derechos fundamentales de sus menores hijas, por las siguientes razones: 1.
Indicó que se desempeña como supervisor de instalación en la planta once de noviembre de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, la cual dispuso una investigación disciplinaria (0046 de 1999) contra él y otros funcionarios, porque supuestamente abandonaron injustificadamente su lugar de trabajo los días 19, 20 y 21 de octubre de 1999. 2.
Mediante Resolución G-226 de octubre 21 de 1999, el Gerente de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, doctor CIRO PLATA ARDILA, ordenó su suspensión provisional y la de otros funcionarios por el término de tres (3) meses, pues consideró que la falta podía reiterarse, sin que dicha decisión tuviera recurso alguno; ésta decisión se le notificó el 25 de octubre, pero desde el 19 de octubre ya lo “habían sacado de nómina”. 3.
Estimó el solicitante, que las consideraciones hechas en la mencionada resolución no tienen soporte probatorio, pues él acreditó que el vehículo que le fue asignado por la entidad se encontraba varado para la fecha de los hechos investigados. 4. Destacó, que el artículo 115 del Código Único Disciplinario “fija un item claro y preciso, el cual se encuentra en contravía con la decisión tomada”.
Igualmente señaló, que si la decisión se tomó con fundamento en lo señalado en la mencionada norma, se debió haber suspendido a todas las personas investigadas. 5. Por lo anterior manifestó que para imponer la suspensión provisional no hubo un criterio claro sino arbitrario, en abuso del mandato legal, únicamente en atención a su situación de sindicalizado, con lo cual se puso en peligro su vida y la de su familia, pues su esposa no labora, y todos dependen económicamente de él, cuyo único medio de sustento es el salario.
Con base en lo expuesto, solicitó la tutela de sus derechos, en procura de dejar sin efecto la decisión de suspensión provisional del cargo adoptada por el Gerente de la entidad accionada. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió tutelar el derecho al debido proceso del señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, pues consideró que la imputación que se hizo en forma genérica a todos los empleados suspendidos mediante la resolución acusada de arbitraria no podía hacérsele al solicitante, pues el automóvil que le había sido asignado se encontraba varado para la fecha de los hechos investigados.
Igualmente, consideró el tribunal que el fundamento probatorio para adoptar la decisión de suspensión provisional fue errado y constituyó una vía de hecho que violó el derecho fundamental al debido proceso, el cual cobija tanto a las actuaciones judiciales como administrativas. Por lo expuesto, ordenó dejar sin efecto la suspensión provisional dispuesta en el proceso disciplinario adelantado contra el solicitante, y corregir el descuento de salarios que se realizó con anterioridad a la fecha en que se adoptó la medida de suspensión provisional del funcionario.
Un Magistrado de la Sala salvó su voto aduciendo, de una parte, que la suspensión provisional sí tenía motivación aunque fuera general y, de otra, que la prueba enseñaba que el señor HUGO DE LA CRUZ sí debía laborar aun cuando su vehículo estuviera en reparación porque éste no le era imprescindible para su trabajo de Supervisor. LA IMPUGNACION La apoderada del Gerente de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, E.S.P. estimó, que el Tribunal no tuvo en cuenta que por ser el solicitante Supervisor de instalaciones, su trabajo no dependía de si tenía vehículo o no, pues incluso en días anteriores venía adelantando su labor en otros vehículos; además, tampoco tuvo en cuenta que la Ingeniera MARTHA VALENZUELA dejó constancia que las actividades programadas para lo días 19 y 20 de octubre no se realizaron.
Consideró, que de acuerdo con decisiones de la Corte Constitucional, las diferencias en la evaluación probatoria dentro de los trámites judiciales o administrativos no puede servir de fundamento para que se estime violado el derecho al debido proceso, pues ello corresponde al resorte del funcionario investigador y cualquier yerro que éste cometa debe ser alegado en la vía contenciosa.
Por lo anterior, manifestó que no hubo violación del derecho al debido proceso, y solicitó a la Corte revocar la decisión impugnada. CONSIDERACIONES DE LA SALA CONSIDERACIONES GENERALES 1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política toda persona puede acceder a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
En cuanto se refiere al derecho disciplinario debe manifestarse, que con ocasión de proclamarse en la Constitución Política de 1991 el carácter social, democrático y de derecho del Estado, se afianzó el ámbito de competencia reglada de los deberes de los servidores públicos respecto de su función, en procura de conseguir la efectividad de los fines declarados del Estado; por ello, la titularidad de la potestad disciplinaria pertenece a él, según lo establece el artículo 1o de la Ley 200 de 1995, en cuanto le corresponde crear los mecanismos aptos e idóneos para conseguir que sus funcionarios adecuen sus comportamientos a la consecución de esos fines esenciales que justifican su existencia y que son declarados en el artículo 2o de la Carta Política, con fundamento en la obligación que tiene la administración de autorregularse, autodeterminarse y autoordenarse. 3.
Como consecuencia de lo anterior, la acción disciplinaria es ejercida por los órganos de la administración, los cuales conocen de los procesos disciplinarios contra funcionarios de su dependencia, por la infracción a los deberes y obligaciones establecidas en la ley; el ejercicio de esa acción disciplinaria se rige por el principio de legalidad, en virtud del cual única y exclusivamente el legislador se encuentra facultado para determinar las conductas sujetas a sanciones, sus consecuencias jurídicas, y el trámite y garantías que en sede de investigación, formulación de cargos y fallo se deben observar. 4.
En virtud del artículo 6o. de la Constitución Política, a los particulares les está permitido todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido -siempre que el contenido y alcance de lo prohibido encuentre fundamento en los valores y derechos fundamentales-, en tanto que a los servidores públicos sólo les está permitido, con ocasión del ejercicio de sus funciones, realizar única y exclusivamente aquello para lo cual se encuentran expresamente facultados (artículo 121 de la Constitución Política). 5.
El artículo 29 de la Carta Política establece que tanto en actuaciones judiciales como administrativas, nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto imputado y con observancia de las formas propias de cada juicio, lo cual es reiterado por el artículo 5o del Código Único Disciplinario, según el cual, los destinatarios de la Ley Disciplinaria deberán ser procesados conforme a leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta disciplinaria atribuida, observando las formas del procedimiento establecido en la Constitución y en la Ley 200 de 1995, salvo las faltas de los miembros de la fuerza pública, cometidas en razón de sus funciones.
CONSIDERACIONES ESPECIFICAS Estima la Sala que la providencia impugnada debe ser revocada, pues no se evidencia la violación del derecho al debido proceso que reconoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, o a otro derecho fundamental del solicitante o de su familia, como a continuación se expone. 1. Si bien la Ley 200 de 1995 concede al órgano competente la facultad de ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de 3 meses, prorrogable hasta por otros 3 meses, dicha potestad se encuentra reglada, pues requiere de dos elementos concurrentes.
Primero, que la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, y segundo, que existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación, o cuando exista la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.
En el asunto estudiado, la investigación disciplinaria 0046/99 seguida contra el señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, le imputa la conducta de “abandono injustificado del cargo o del servicio”, tal como puede acreditarse con la decisión de octubre 21 de 1999, en la cual se dispuso la apertura de investigación, y con la Resolución G-226 del mismo día, en la que se dispuso la suspensión provisional de algunos trabajadores.
Tal falta, como también lo dicen los dos actos aludidos, es considerada como gravísima por expreso mandato legal en el artículo 25-8 del Código Único Disciplinario; en consecuencia, se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para que haya facultad de suspensión provisional del disciplinado. En cuanto se refiere al segundo requisito, encuentra la Sala que igualmente se halla satisfecho, pues tanto en el auto de apertura como en la resolución que dispuso la suspensión provisional, se expusieron los motivos por los cuales se creyó que la falta imputada podía reiterarse, con lo cual se causaría perjuicio, no únicamente a la buena marcha y eficiencia de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, sino especialmente a los usuarios del servicio público que ella presta.
La suspensión provisional del funcionario mientras se surte el proceso disciplinario, garantiza la buena marcha y la continuidad de la función pública, sin afectación del debido proceso del disciplinado, porque en el curso de la investigación el servidor público tiene la oportunidad de desvirtuar la acusación que se le imputa a fin de ser reintegrado al servicio, con el reconocimiento de lo dejado de percibir.
Entonces, no se evidencia que haya existido abuso de poder, arbitrariedad o ilegalidad en la decisión de adoptar la medida cautelar de suspender provisionalmente al señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, pues el Gerente de la empresa se apoyó rigurosamente en los textos legales que facultaban su actuar, sin incurrir en la vía de hecho anunciada, la cual está constituida por una situación anormal, en la que se presenta un abrupto y ostensible desconocimiento de las normas legales determinado por un actuar arbitrario y caprichoso del funcionario, ajeno a la normatividad que regula su gestión, con lo que se causa quebranto a los derechos de quienes acceden a la función pública; en consecuencia, una decisión que halla su soporte en disposiciones legales -como en el asunto estudiado- no constituye vía de hecho, ni viola el derecho fundamental al debido proceso, pues tal comportamiento está amparado por la ley, la cual obliga a los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 6º, 121, 122, 123 y 124 de la Constitución Política. 2.
Considera esta Sala de la Corte, que tampoco hubo violación al derecho de defensa del solicitante, pues al momento en que se tomó la decisión de la suspensión provisional -21 de octubre de 1999-, hasta ahora había comenzado la investigación disciplinaria y existía para el Gerente de la EMPRESA DE TELCOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA la facultad reglada de proceder como en efecto lo hizo; naturalmente, el debate acerca de la ocurrencia de los hechos imputados o de la realidad de los elementos de juicio que se tuvieron en cuenta para imputar inicialmente la falta, es asunto completamente ajeno a este procedimiento, pues él debe ser adelantado en el curso del proceso disciplinario, en el cual podrá ejercer el disciplinado su defensa.
Al respecto debe precisarse, que el funcionario judicial que conoce de la acción de tutela no se halla facultado para invadir las órbitas de competencia de otros servidores públicos para calificar o modificar las actuaciones en su contenido, pues actúa no en calidad de superior jerárquico sino en posición de guardián y garante de los derechos fundamentales de las personas, por lo cual, en principio únicamente debe ocuparse de establecer si en el trámite de la actuación que se trate se vislumbra desconocimiento de garantías fundamentales de las partes determinado por el capricho o la arbitrariedad de los funcionarios o por el desconocimiento de los ritos procesales que regulan la materia. 3.
Tampoco se quebrantó el derecho a la defensa al proferirse la resolución de suspensión provisional e indicar que contra ella no procede recurso alguno, pues se reitera, que el proceso disciplinario se halla sometido al principio de legalidad, y que en virtud de lo dispuesto por el legislador en el inciso segundo del artículo 115 de la Ley 200 de 1995, tal decisión debe ser motivada, tendrá vigencia inmediata y contra ella no procede recurso alguno; en consecuencia, el carácter inimpugnable que tiene tal decisión, no fue otorgado arbitrariamente por el Gerente de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA, sino expresamente por el legislador, cuyas disposiciones obligan al investigador y al fallador disciplinario, así como al nominador, a quien corresponde tomar la decisión de suspensión provisional. 4.
No se vulneró el derecho a la igualdad, como lo expresó el señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO en su solicitud de amparo, pues el Gerente tenía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 200 de 1995, facultad discrecional para ordenar la suspensión provisional, lo cual se deduce del término “podrá ordenar…”. No de otra manera puede ser entendida tal facultad, en cuya utilización no solamente deben satisfacerse los requisitos legales ya mencionados, sino que debe el nominador, especialmente en situaciones como la que nos ocupa, en que la apertura de la investigación disciplinaria se profirió contra un buen número de funcionarios, evaluar criterios gerenciales y administrativos, a fin de hacer juicios ponderados de conveniencia sobre la adopción de la medida de suspensión provisional de algunos de los disciplinados, pues debe recordarse que si tal medida cautelar tiene como finalidad que no se afecte la buena marcha de la administración, ello resultaría desvirtuado si se suspende un número importante de funcionarios, capaz de paralizar la empresa mientras se surten los procesos disciplinarios, lo cual, obviamente, no puede derivarse del ejercicio de la acción disciplinaria.
Así pues, entre otros, el criterio que tuvo el Gerente para ordenar la suspensión de algunos de los disciplinados, fue su carácter de supervisores o conductores de la entidad, situación dentro de la cual se encuentra el solicitante, por ser supervisor de instalación en la planta Once de Noviembre; argumentar que debieron ser suspendidos provisionalmente otros funcionarios, constituye una indebida intromisión en la política pública de la administración, que resulta completamente ajena al interés y objeto de la acción de tutela. 5.
No hubo vulneración de los derechos fundamentales de sus tres (3) hijas, ni de la economía familiar del solicitante, pues la suspensión provisional, limitada y precisa en el tiempo, es una carga legítima con consecuencias salariales que debe soportar el funcionario disciplinado en atención a las conductas que se investigan como posibles faltas disciplinarias y las disposiciones legales que rigen la suspensión provisional mientras se surte el trámite del proceso.
Además, estima esta Sala de la Corte, que el amparo solicitado resulta improcedente, porque la afectación de la economía familiar deriva propiamente de la suspensión provisional del disciplinado, consecuencia de la falta disciplinaria por la cual se le investiga, pues el derecho sancionatorio, como expresión del poder punitivo del Estado conlleva necesariamente la limitación de ciertos derechos y prerrogativas, que obviamente alteran las relaciones familiares y el cumplimiento de algunos deberes por parte de los disciplinados, sin que por ello haya lesión a derechos fundamentales del sujeto pasivo de la acción disciplinaria o de quienes económicamente dependen de él. Como ya se advirtió, en caso de que se desvirtúe la conducta o la responsabilidad imputada al disciplinado dentro del proceso disciplinario, éste debe ser reintegrado al servicio, con el reconocimiento de lo dejado de percibir, según lo establece el artículo 116 del Código Único Disciplinario, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93-8 del mismo estatuto.
Pero la negativa al amparo solicitado se genera, particularmente, a partir de la relación conexa entre los derechos de las menores con los derechos del accionante que se invocan como lesionados con la suspensión provisional en el cargo; vale decir, si tal como se ha expuesto en precedencia, estima la Sala que no hay lesión a derechos fundamentales del señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, debe concluirse que tampoco hay lesión a los derechos fundamentales de sus menores hijas, de acuerdo con la relación que se mantiene entre los derechos fundamentales de aquel y los derechos fundamentales de éstas. 6.
En atención al carácter subsidiario de la acción de tutela, considera la Sala que el amparo solicitado resulta improcedente, pues al solicitante le asisten otros medios de defensa ante la jurisdicción competente, es decir, la contencioso administrativa, ante la cual tiene la posibilidad de demandar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, pues ya se agotó la vía gubernativa al serle resuelta la petición de revocatoria que propuso, con lo cual se descarta la viabilidad de la tutela como mecanismo transitorio, pues, además, no se encuentra ante un perjuicio irremediable; luego la Corte no puede revocar las decisiones administrativas, en este caso, del Gerente de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA y ordenar el reintegro del solicitante, porque se trata de un acto administrativo susceptible de ser sometido al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
En supuestos como el aquí debatido no es viable el amparo, primero porque la administración no decidió con base en vías de hecho, y segundo porque, si acaso, se discutiría, la interpretación en torno de la prueba, y no la aceptación o rechazo caprichoso o arbitrario de la misma. 7. Debe destacarse, que el yerro del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla al conceder la tutela solicitada, radicó en adentrarse en la evaluación de los elementos probatorios sobre la imposibilidad de cumplimiento de las funciones invocada por el señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO por encontrarse el vehículo a él asignado en el taller, asunto que es ajeno a la competencia del juez que conoce de la tutela, pues con ello invade órbitas que le están vedadas, todo lo cual corresponde en materia disciplinaria al resorte exclusivo del funcionario investigador o fallador y al nominador.
No obstante, importa recordar, como lo hizo el Señor Magistrado que salvó su voto en el Tribunal de Barranquilla, que a las palabras del ciudadano DE LA CRUZ se opone otra prueba que enseña cómo para laborar no requería necesariamente del automotor. 8. Finalmente, en cuanto se refiere a que el solicitante fue retirado de la nómina desde el día 19 de octubre de 1999, y únicamente se le comunicó hasta el 25 de octubre la decisión de ser suspendido provisionalmente, la cual había sido adoptada el día 21 del mismo mes y año, debe señalarse que lo acreditado es diferente, pues en el desprendible de pago aportado por el propio señor DE LA CRUZ GALINDO, que corresponde a la quincena comprendida entre el 16 y el 30 de octubre de 1999, figura un pago por concepto de sueldo de cinco (5) días por doscientos treinta mil ciento setenta y cuatro pesos con treinta y seis centavos ($230.174.36), en atención a que su sueldo mensual es de un millón trescientos ochenta y un mil cuarenta y seis pesos con catorce centavos ($1.381.046.14).
De lo anterior se concluye que le fueron cancelados los primeros cinco (5) días de la segunda quincena del mes de octubre de 1999, pues tal como se le comunicó al señor HUGO RAFAEL DE LA CRUZ GALINDO, la suspensión provisional regía desde el día 21 de octubre de 1999, luego no se realizó un descuento de salarios previo a la suspensión, como erradamente lo expresó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, razón por la cual también se revoca la decisión de primera instancia en este aspecto.
Por las anteriores consideraciones, la Sala procede a REVOCAR integramente la decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, por estimar que no se han vulnerado derechos fundamentales del solicitante, susceptibles de ser amparados por vía de la acción de tutela. Corresponde a las autoridades jurisdiccionales pertinentes, conocer y definir los debates que por ésta vía no pueden ser tratados y resueltos.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Revocar en su integridad el fallo impugnado y en su lugar negar la tutela solicitada. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.
Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-280 de junio 25 de 1996. Magistrado ponente, doctor Alejandro Martínez Caballero. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de noviembre 26 de 1998. Magistrado ponente, doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar, y CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406/95 de septiembre 11 de 1995. Magistrado ponente, doctor Fabio Morón Díaz, entre otras. � Sentencia de julio 1º de 1998.
Magistrado ponente, doctor Jorge Enrique Córdoba Poveda y sentencia de enero 26 de 1999. Magistrado ponente, doctor Dídimo Páez Velandia, por ejemplo. PÁGINA 14