CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 69.350 HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 311. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada por el señor HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO, para la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, las Fiscalías 103 y 204 Seccionales, el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, todos con sede en la ciudad de Medellín, trámite al que se dispuso la vinculación de los sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal censurado por el actor.

A N T E C E D E N T E S 1. Mediante sentencia del 23 de mayo de 2012, el Juzgado 24 Penal del Circuito de Medellín condenó al señor HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO, quien aceptó cargos por la vía del preacuerdo con la Fiscalía, a la pena principal de diez (10) años de prisión, al considerarlo penalmente responsable de los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al que le fue eliminada la agravante imputada como única compensación. 2.

Inconforme la defensa del procesado con la anterior decisión, presentó recurso de apelación, por cuanto (i) no se encontraba conforme con el monto del 50% de descuento punitivo tenido en cuenta por el sentenciador por la reparación de los perjuicios en relación con el delito contra el patrimonio económico, ya que dado el momento en que se presentó la indemnización la rebaja de pena debió ser de las ¾ partes conforme lo señala el artículo 269 del C.P., y (ii) el incremento de pena en 4 años, en virtud del concurso con el delito de porte ilegal de armas de fuego, toda vez que esta conducta comportaba una pena mínima de 9 años de prisión, lo que se contrapone con los criterios de ponderación y necesidad de la pena. 2.1.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de febrero de 2013, desató el recurso vertical y decidió confirmar lo decidido por el a-quo, rescatando como apartes pertinentes que sustentaron su decisión los siguientes: “ Los argumentos del recurrente sobre el particular se advierten insuficientes para que puedan ser removidas las razones del sentenciador para reconocer la rebaja por efectos de reparación en su mínimo legal y abstenerse de hacerlo en una proporción mayor, pues, debe reparar el señor defensor que si bien es cierto que el A quo aludió en la sentencia a un único criterio para justificar la rebaja en la mitad, ello resulta suficiente para ello, como quiera que prácticamente ninguno de los otros criterios citados por el apelante se satisface, como que la recuperación del vehículo hurtado y devolución del mismo a su propietario se produjo a instancias de las autoridades de Policía, así como el monto de lo pagado por perjuicios fue francamente simbólico, lo que resulta apto para que se mantenga la proporción de la reducción de pena efectuada por el a quo.” (…) “ Aunque ciertamente, con la sui generis forma de tasar la pena, el A quo en criterio de la Sala, incurrió en un error en el proceso de tasación de la misma, pues no tuvo en cuenta los dispuesto en el Art. 31 del Código Penal cuando señala que en el evento del concurso de conductas punibles el delito base para la determinación de la pena es el que “establezca la pena más grave” “debidamente dosificadas cada una de ellas” y no el delito de “mayor entidad” como inapropiada lo precisó éste.

Es por ello, que ha debido partir del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (Art. 365 del C. Penal), que comporta una pena mínima de nueve (9) años de prisión, y no del delito de Hurto calificado agravado, que para el caso en estudio, su pena se concretó en seis (6) años de prisión. Ante dicho error el Juez partió de seis (6) años de prisión, en lugar de hacerlo de nueve (9) años, como era lo que legalmente correspondía, y por eso, al momento de efectuar el correspondiente incremento de pena por razón del delito concursal, por el que decidió aumentar la pena en cuatro (4) años, de apariencia de severidad y acaso desproporcionado, como lo alega el recurrente, cuando si obra como lo manda la norma, el incremento por razón del concurso apenas habría sido de un año para llegar a la pena impuesta, aumento que podría ser percibido como moderado o incluso lenino.” 3.

En contra de la sentencia de segundo grado no fue interpuesto el recurso extraordinario de casación.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Insiste el señor HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO, esta vez en ejercicio de la acción de tutela, en reprochar el proceso de dosificación punitiva elaborado por los juzgadores accionados, sintetizando los presuntos errores en que: “… el monto que se anexó por el concurso de conductas punibles y/o concurso homogéneo y/o heterogéneo de delitos, se anexaron 4 años por el delito de porte ilegal de armas; además se indemnizó antes de la sentencia y solo se otorgó el 50% de la reparación integral mientras que se rebajaría la pena hasta en un 75%; no se tuvieron en cuenta las circunstancias de menor punibilidad.”.

Adicionalmente, censura el accionante que lo preacordado con la Fiscalía no fue respetado, en cuanto a que las rebajas prometidas no fueron concedidas. Por lo tanto, pretende el actor que sea el juez de tutela quien corrija y redosifique la pena que le corresponde con apego a la normativa establecida. INFORMES DE LOS ACCIONADOS En el término de traslado concedido para que los accionados y vinculados al presente trámite constitucional, se recibieron informes por parte de: (i) la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín colegiatura que solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo, ya que para confirmar la sentencia reprochada por el actor, esa Sala de Decisión actuó con apego a la ley y siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, apreciando, además, que el accionante está haciendo uso de este mecanismo como si se tratara de una instancia adicional, (ii) del Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa misma ciudad, quien se limitó a remitirse a las motivaciones esbozadas en la sentencia emitida en contra del accionante, cuya fotocopia fue debidamente allegada, y (iii) por su parte el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la capital del departamento de Antioquia, señaló que en su proceder no se vulneraron las garantías fundamentales deprecadas por el actor, porque en las decisiones adoptadas en el decurso de las audiencias preliminares concentradas que le correspondió conocer se respetaron los preceptos de orden constitucional y legal.

C O N S I D E R A C I O N E S La Sala es competente para conocer de este asunto, conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que en la demanda de protección de las garantías fundamentales invocada se encuentra vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín de la cual se tiene la calidad de superior funcional.

Ahora bien, recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. La acción de tutela invocada por el señor HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO, indiscutiblemente está encaminada a remover la firmeza de las sentencias de fechas 23 de mayo de 2012 y 12 de febrero 2013, por medio de las cuales el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, respectivamente, lo condenaron a la pena privativa de la libertad por el lapso y delitos reseñados en precedencia, aduciendo, como irregularidad con incidencia en la afectación de garantías fundamentales, el inadecuado proceso de dosificación punitiva que finalmente lo conmina a purgar una pena que, en su criterio, no corresponde a la aplicación estricta de los preceptos legales.

Resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Ahora, encuentra la Sala que si el demandante consideraba que en la actuación cumplida por las autoridades accionadas se habría incurrido en supuesta ilegalidad con trascendencia en la garantía de sus derechos fundamentales, tal tema se debió plantear a través del recurso extraordinario de casación, medio de defensa judicial que tiene como finalidades, precisamente, la efectividad de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada.

En ese sentido, se reitera, si el demandante contó con la posibilidad de acudir al referido mecanismo de defensa judicial, y si no lo hizo por su negligencia o incuria, dejó de lado un medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales, sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) No está por demás reiterar que la pretensión en este caso está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso objeto de reproche, con lo cual olvida el accionante que la tutela no puede ser vista como una instancia más, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial, siendo inadmisible que se pretenda, a través de este mecanismo constitucional residual, remover la ejecutoria de la condena emitida en su contra, la cual goza de las presunciones de acierto, legalidad y constitucionalidad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones elevadas por el accionante no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, máxime cuando de la verificación de la dosificación punitiva que critica el demandante, no comporta una aplicación desventajosa de los preceptos normativos que rigen la materia, toda vez que, como lo advirtió la Corporación accionada en la sentencia que se cuestiona, el juez de primera instancia habría incurrido en un error en la determinación de la sanción punitiva que a la postre le fue favorable al demandante, conforme fue transcrito en el acápite pertinente de esta decisión. Corolario, la solicitud de amparo fundamentada en los cuestionamientos y pretensiones examinados deviene improcedente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por HERNEY EUCLIDES LÓPEZ OCAMPO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Aprobado mediante Ley 74 de 1968 � Aprobada mediante Ley 16 de 1972 � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C-590 de 2005 � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. _1440940120.doc