CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 69348 VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 69348 VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D.C., septiembre diecisiete (17) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES, contra la sentencia proferida el 27 de agosto del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad personal, presuntamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito y la Fiscalía Doscientos Veintidós Seccional, autoridades con sede en Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en el presente trámite constitucional se pudo establecer que el 3 de diciembre de 2004, CUSTODIO CONTRERAS PACHECO instauró denuncia penal contra el profesional del derecho VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES, por el presunto delito de abuzo de confianza calificado, alegando que, si bien, en el proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Veinte Penal Municipal de Bogotá había sido designado depositario, único, gratuito y provisional del vehículo de placa SFQ-173, también lo es que a pesar de los requerimientos para que hiciera entrega del rodante no había “sido posible que el citado Abogado devuelva el vehículo”. 2.

La Fiscalía General de la Nación mediante resolución dictada el 4 de mayo de 2006 decretó la apertura de instrucción y ordenó escucharlo en diligencia de indagatoria, efecto para el cual dispuso que se le enviaran comunicaciones a la calle 67 No. 11-63 Apto. 304; carrera 5 No. 56-34 Apto. 301; carrera 5 No. 18-54 Apto. 405 y carrera 19 No. 22-33 de Bogotá, direcciones éstas que fueron suministradas por el denunciante y el Director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia. 3.

Debido a que no fue posible lograr la comparecencia del denunciado, en los términos establecidos en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 fue vinculado a la investigación como persona ausente y se le designó un defensor de oficio. 4. Cerrada la investigación, el ente investigado mediante resolución dictada el 16 de abril de 2009 lo llamó a juicio como presunto autor del delito de abuso de confianza calificado con circunstancias de agravación punitiva.

No sin antes señalar que: “En este caso, observamos que concurre el agravante consagrado en el Numeral 1 del artículo 267 del Estatuto Punitivo, como quiera que a pesar de no superar la cuantía de lo apropiado la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se ocasionó grave daño atendiendo su situación económica, recordemos que en la diligencia de ampliación de denuncia el señor CONTRERAS PACHECO refirió, cómo el dinero que le había sido entregado por el Gobierno Nacional, con ocasión al fallecimiento de uno de sus hijos, al haber sido muerto en combate, fue utilizado para la compra del bus en cuestión, además ha de tenerse en cuenta que la víctima es una persona de la tercera edad, con segundo de primaria, desempleada y con 9 hijos, lo cual permite inferir la precaria situación económica del señor CUSTODIO CONTRERAS PACHECO, situación que se confirma con el escrito presentado por el señor en mención al Juzgado 20 Civil Municipal de fecha 29 de julio de 2005, en el que indica que el vehículo en mención, es el sustento del denunciante y de otro adulto mayor, enfermos y desempleados”. 5.

En vista que el calificatorio no fue impugnado, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, que avocó conocimiento, llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, con asistencia a esta última del defensor de oficio quien solicitó se dictara sentencia absolutoria “ debido a las diversas dudas que se hicieron presentes en las diligencias ”, o en su defecto, no se tuviera en cuenta la circunstancia de agravación punitiva y se le concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6.

Previo el estudio del acervo probatorio y apartándose de los argumentos expuestos por la defensa técnica, el funcionario judicial competente mediante sentencia fechada 14 de septiembre de 2010 condenó al acusado a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión como coautor responsable de la conducta punible por la que fue convocado a juicio, autoridad que envió las comunicaciones respectivas a los sujetos procesales para que comparecieran a enterarse de la sentencia condenatoria.

Como ninguno compareció, se procedió a notificarse por edicto. 7. Debido a que el sentenciado fue capturado el 20 de junio de 2012, el Juzgado Diecinueve de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá dispuso librar boleta de encarcelación con destino a la Dirección del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de esta ciudad “La Picota”.

8. VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES acudió al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad personal, porque consideró que a pesar de haberse presentado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, la Fiscalía General de la Nación no la decretó de oficio.

Además; y se quejó del rol desempeñado por el defensor de oficio quien no “ recurrió la sentencia en apelación”. Con base en lo expuesto solicitó se dejara sin efecto jurídico la resolución de acusación dictada el 16 de abril de 2009 y se ordenara su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y dispuso comunicar lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas. 2.

La doctora MARÍA MÉNDEZ MOLINA, titular del Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esta ciudad -a donde fue reasignado el proceso que cursó contra el actor-, luego de hacer referencia a las diferentes etapas por las que pasó el mismo, señaló que VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES contó con la oportunidad procesal de conocer y controvertir las decisiones judiciales proferidas en la actuación a que se hizo referencia en la solicitud de amparo: “más cuando ostenta la calidad de abogado y fue enterado en forma personal por el denunciante CUSTODIO CONTRERAS PACHECO que tenía que entregar el rodante que tenía en su poder en cumplimiento de la orden impartida por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante sentencia dictada el 27 de agosto del año en curso, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial resolvió declarar improcedente la acción de tutela porque consideró que las autoridades accionadas ajustaron su proceder a la Constitución y la ley. De otra parte, luego de señalar que no aparecía acreditado que el actor haya recurrido a la acción de revisión para que se resolviera lo relacionado con la prescripción de la acción penal alegada, de todos modos, previo el estudio del acervo probatorio y las previsiones establecidas en los artículos 250 y 267 del Código Penal concluyó que el referido fenómeno jurídico no había operado en la actuación penal que cursó contra el accionante, si se tiene en cuenta que el último acto generador de la conducta punible endilgada ocurrió el 16 de enero de 2003.

IMPUGNACIÓN: Enterado del fallo que despachó desfavorablemente sus pretensiones, VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria, insistiendo en que en los términos establecidos en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 la acción penal prescribió “el 16 de enero de 2009”, máxime cuando la referida disposición “tenía una dosificación prescriptiva de 3 a 6 años, ya traía inmerso dentro de la codificación el agravante punitivo”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el ciudadano VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los funcionarios judiciales que conocieron del proceso en el cual resultó acusado y condenado como autor del delito de abuso de confianza calificado con circunstancias de agravación punitiva. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales.

Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 6.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que no concurre ninguno de los presupuestos atrás referenciados para declarar la procedencia del amparo solicitado, si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7. La anterior más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el fallo del cual discrepa el actor fue dictado el 14 de septiembre de 2010 y fue capturado el 20 de junio de 2012, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 8.

Además, no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en las irregularidades mencionadas y desconocido los derechos de VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES en el proceso penal que cursó en su contra por el delito de abuso de confianza calificado agravado por las circunstancias de agravación punitiva, porque la actuación adelantada se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 9.

Precisión esta última que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que desde los albores de la investigación la Fiscalía General de la Nación trató de ubicar al abogado VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES, quien fuera señalado por CUSTODIO CONTRERAS PACHECHO como la persona a quien en el proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá se le designó como custodio provisional del vehículo de placa SFQ-173, y que a pesar de los diferentes requerimientos se había negado a entregarlo.

Y, El ente acusador con el fin de vincularlo mediante indagatoria dispuso que se le enviaran comunicaciones a la calle 67 No. 11-63 Apto. 304; carrera 5 No. 56-34 Apto. 301; carrera 5 No. 18-54 Apto. 405 y carrera 19 No. 22-33 de Bogotá, direcciones éstas que fueron suministradas por el denunciante y el Director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, pero todo resultó infructuoso.

Así pues, para la Sala es claro que el aquí accionante simplemente se limitó a afirmar la presunta irregularidad procesal, pero en modo alguno demostró la misma. No obstante, debido a que no fue posible su comparencia previo el cumplimiento de las exigencias previstas en la Ley 600 de 2000 fue declarado persona ausente y se le designó un defensor de oficio. 10.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia demostrado quedó que en el proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá el abogado VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES fue designado depositario único, gratuito y provisional del vehículo de placa SFQ-173.

No obstante, pesar de los requerimientos efectuados por CUSTODIO CONTRERAS PACHECHO se negó a devolverlo, situación que sin lugar a dudas hace inferir a la Sala que en su calidad de profesional del derecho sabía de las consecuencias de su omisión, y en lugar de ponerse disposición de las autoridades competentes decidió ausentarse de la ciudad, y de paso abstenerse de comparecer al proceso y esperarse a las resultas del mismo, motivo por el cual no puede ahora alegar una situación que él mismo cohonestó. 11.

De otra parte, demostrado está que al demandante se le garantizó el derecho fundamental a la defensa, porque el abogado designado por el Estado participó en la audiencia de juzgamiento, y si no se contó con la presencia del procesado en la en la actuación que cursó en su contra, no por ello puede afirmarse que el referido derecho sufrió mengua alguna toda vez que es evidente que la gestión defensiva se cumplió dentro de las limitadas posibilidades que dicha situación permitía. 12.

A lo anterior, que es suficiente para confirmar el fallo impugnado se suma que la sentencia objeto de reproche no es constitutiva una de vía de hecho, por cuanto fue proferida por la autoridad competente y en ella se plasmaron las razones fácticas y jurídicas que llevaron al funcionario judicial a condenar al abogado VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES como autor responsable del delito de abuso de confianza calificado agravado por la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1° del artículo 67 del Código Penal que “haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”. 13.

La situación referenciada, le sirve la Sala para señalar por regla general y de acuerdo con el artículo 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal prescribe durante la instrucción por el transcurso de un tiempo "igual al máximo de la pena fijada en la Ley", incluidas las circunstancias modificadoras, si fuere privativa de libertad, sin que en ningún caso sea inferior a 5 años ni exceda de 20, salvo las excepciones legales.

Ahora, durante el juicio la prescripción se suscita si transcurre un lapso equivalente a la mitad del anterior, obviamente referido al máximo de la pena estipulada en la ley. 14. En el presente caso, necesario resulta precisar que el artículo 250 del Código Penal establece que la pena de prisión será de 3 a 6 años, más como ya se dijo, en el pliego de cargos se le imputó al aquí accionante una circunstancia de agravación, para fines de prescripción el incremento debe ser el mayor, sobre el límite superior, es decir el 50% de aquélla, lo que arroja un resultado final de nueve (9) años.

Así pues, tal como lo pudo establecer el Tribunal a quo, el último acto generador de la conducta endilgada al abogado VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES ocurrió el 16 de enero de 2003 -situación que fue avalada por el aquí recurrente en el escrito de impugnación-, y que hace inferir a la Sala que de haberse presentado el fenómeno jurídico en la etapa de instrucción, ello hubiera ocurrido el 16 de enero de 2012, y no como lo quiere hacer ver el aquí accionante. 15.

De otra parte, este Cuerpo Decisorio no desconoce que el profesional del derecho que representó los intereses del aquí accionante se abstuvo de recurrir el fallo de primera instancia, pero sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica. Aspecto este último sobre el cual, la jurisprudencia nacional ha señalado que: “…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad”. 16.

Así pues, al no advertirse en la actuación penal que cursó contra el aquí accionante, acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del Juez de tutela, la solicitud de amparo resulta improcedente. 17. Finalmente, en caso que VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ GRAJALES considere que en el proceso que cursó en su contra la acción penal había prescrito, la Sala le hace saber que cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales que dice le asisten, pues si a bien lo tiene, de conformidad con lo previsto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y en el evento en que se configure alguna de las causales allí previstas, puede acudir a la autoridad competente y a través de apoderado incoar la acción de revisión. De suerte que no le es dable al actor acudir a esta vía excepcional para sacar avante sus pretensiones, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos y de paso quebrante el principio constitucional fundamental del juez natural.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 27 de agosto de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sent. C-590 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-547 de 2007. � Corte Constitucional. Sentencia. T-383 de 2011. 8 20