CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 69346 HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 69346 HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 304 Bogotá, D. C., septiembre doce (12) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Resuelve la Sala lo relacionado con la acción de tutela instaurada por el ciudadano HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por la presunta conculcación de sus derechos fundamentales la debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que por hechos irregulares acaecidos el 4 de mayo de 2007, sobre la cuenta No. 56425915-8 del Banco de Bogotá, perteneciente al Distrito de Santa Marta, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con sede en la ciudad última señalada condenó en ausencia a HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO “retirado de la Infantería de Marina, de profesión Contador Público”, a la pena principal de cincuenta y cinco (55) meses de prisión al ser encontrado autor responsable del delito de hurto calificado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliara, no sin antes, respecto a la sustitución referenciada señalar que: “…por cuanto él nunca compareció al llamado de la justicia, se desconoce su arraigo y sus actividades personales, personales, familiares y sociales, por lo que es dable que siempre evadirá el cumplimiento de la pena”. 2.

Debido a que la anterior decisión fue impugnada por sus compañeros de causa, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta el 27 de septiembre de 2011 la confirmó, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 24 de julio de 2012 inadmitió la demanda de casación. 3. La vigilancia y ejecución de la pena correspondió al Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá autoridad a la que acudió el apoderado del sentenciado para que se le concediera la prisión domiciliaria porque era “padre cabeza de familia”; había observado un alto grado de resocialización; excelente conducta; y no ofrecía un peligro para la comunidad.

Pretensión que mediante proveído dictado el 2 de abril del año en curso fue despachada desfavorable porque no acreditó el cumplimiento del factor subjetivo a que hace referencia el artículo 38 del Código Penal; hasta ese momento llevaba privado de la libertad un (1) mes y diez (10) días de reclusión; y tampoco demostró la condición alegada. 4.

Inconforme con los argumentos expuestos por el Juez a quo, el peticionario recurrió la anterior decisión y solicitó su revocatoria. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial el 9 de agosto de 2013 la confirmó por las mismas razones. 5. En vista de lo anterior, HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO acude directamente al Juez de tutela para que previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales, porque considera los pronunciamientos últimos referenciados como típicas vías hecho si se tiene en cuenta que las autoridades judiciales accionadas “realizaron juicios propios sobre la gravedad de la conducta cometida”.

Además, el asunto de ser padre cabeza de familia “nunca fue pilar fundamental de la pretensión”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas, para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de contradicción. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO, se orienta a cuestionar unas decisiones judiciales proferidas dentro de unos trámites procesales que culminaron con la negativa a concederle la prisión domiciliaria, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Encuentra la Sala que la acción de tutela resulta improcedente porque la pretensión del demandante es conseguir por este medio se le conceda la prisión domiciliaria en la actuación penal en la que resultó condenado como autor del delito de hurto calificado y agravado, porque considera que acredita las exigencias previstas en la ley para tal efecto.

Olvida el actor que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria, de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la ley.

El anterior criterio no es nada novedoso, porque al respecto la Corte Constitucional ha señalado que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 4.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO frente a la decisión proferida el 2 de abril de 2013 por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, utilizó el medio que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tanto así que, por intermedio de su apoderado interpuso y sustentó el recurso de apelación. El hecho que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial no haya acogido los planteamientos orientados a que se le concediera la prisión domiciliaria, no por ello debe decirse que la actuación de los funcionarios judiciales accionados sea contraria a derecho y amerite la intervención del juez de tutela. 5.

Además, basta observar la decisión proferida el 9 de agosto de 2013 por el Juez ad quem, para establecer que allí previo el estudio del acervo probatorio, se exponen los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a la Corporación Judicial demandada a negar las pretensiones del aquí accionante, máxime cuando después de precisar que el sentenciado no acreditaba la calidad de padre cabeza de familia, respecto al factor subjetivo a que hace referencia el artículo 38 del Código Penal, señaló que: “La Sala no puede pasar inadvertido que conductas de tanta trascendencia social como aquella por la cual fue condenado HERNÁN RAFAEL, realizadas con pleno conocimiento de su ilegalidad, deben ser objeto de mayor reproche penal, en punto de garantizar la verdadera función de la pena, la cual debe ser cumplida por el condenado, quien a pesar de haber sido un ciudadano privilegiado, contador público de profesión, conocedor de la administración pública y ex miembro de las Fuerzas Armadas de Colombia, decidió incursionar en el camino del ilícito para favorecer sus propios intereses, sin importarle las consecuencias que su comportamiento generaría en sus hijos.

(…) Frente a esta panorama la Magistratura encuentra que asiste razón al a quo cuando aseguró que el sentenciado puede colocar en peligro a la comunidad, ya que a pesar de su privilegiada posición dirigió su potencial personal e intelectual hacia la ejecución de conductas consideradas como ilegales por lo que es posible que incurra en nuevos comportamientos estando en prisión domiciliaria.

Por otra parte, el artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Desde esa óptica, el elemento subjetivo referente al desempeñó laboral y social, debe estudiarse a profundidad, y es claro que el a quo se amparó en dicho factor para negar el subrogado, especialmente en lo relativo al desempeñó personal, pues se trató de un grupo de personas en las que se encontraba el aquí condenado que maquinaron para defraudar al Distrito de Santa Marta -Magdalena-, lo cual denota la gravedad de la conducta por su impacto negativo en la sociedad, y hace imperativo, que el cumplimiento de la pena se debe dar en un establecimiento carcelario, para que no se cree la sensación de impunidad en la comunidad o que la jurisdicción es demasiada permisiva con quienes traicionan los más altos postulados que la rigen”. 6.

Así pues, al quedar demostrado que la Sala accionada expuso las razones por las cuales consideró ajustada a la ley la decisión dictada por el Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a través de la cual negó la solicitud de prisión domiciliaria elevada por el apoderado de HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO, es una circunstancia que la aleja de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 7.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, si bien la jurisprudencia nacional ha señalado que en los eventos en los cuales el fallador de instancia se pronuncia en relación con la procedencia de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, no le corresponde al Juez de Ejecución de Penas volver a analizar este tópico como si fuera un revisor del primero, también lo que es que no es el caso de HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO, habida cuenta que tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta al momento de dictar la sentencia condenatoria, fue explícito en señalar que debido a que éste no compareció al proceso desconocía “su arraigo y sus actividades personales, familiares y sociales”. 8.

En este punto precisa la Sala que acerca del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado bien está recordar que como lo ha señalado jurisprudencia nacional que: "La finalidad del examen de las características familiares, personales, laborales y sociales, para la sustitución de la pena carcelaria por la domiciliaria, no es otra que la de establecer que el procesado no vuelva a colocar en peligro a la comunicad mediante la actividad delictual y que en su momento no evadirá el cumplimiento de la pena.

El análisis a que se ha hecho referencia no puede ser de carácter abstracto ni hipotético, tal pronóstico ha de hacerse a partir de la individualidad del caso y con base en las particularidades que presente, según la información que ofrezca el expediente, por lo tanto, dicho examen necesariamente involucra la consideración de los fines de la pena, especialmente la prevención general positiva (afianzamiento del orden jurídico) y negativa (efecto disuasivo), los antecedentes de todo orden, la gravedad de la conducta punible, las características y la personalidad del procesado" 9.

De lo anterior se concluye que la gravedad del delito, de cara a determinar el posible peligro para la comunidad, no solo puede, sino que debe abordarse al momento de analizar el presupuesto subjetivo que para la concesión de la prisión domiciliaria consagra el numeral 2° del artículo 38 del Código Penal, que fue precisamente lo que hicieron las autoridades accionadas. 10.

Además, la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer una posición particular, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 11.

Vistas así las cosas, es evidente que el accionante, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 12.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente.

Y, 13. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el demandante no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las autoridades judiciales accionadas hayan concedido la prisión domiciliaría apartándose del estudio del factor subjetivo a que hacer referencia el artículo 38 del Código Penal, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el libelista se abstuvo de demostrar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el ciudadano HERNÁN RAFAEL CAFIEL CALAO. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-625 de 2000. � Corte suprema de Justicia, Sentencia del 04-05-05. Radicado 20790 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 332/06 8 16