Tutela No. 6.846 TUTELA No. 6.924 PATRICIA T. SIERRA V. 12 11 TUTELA No. 6.924 PATRICIA T. SIERRA V. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. JORGE CORDOBA POVEDA Aprobado acta No. 029 Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero del dos mil (2000). Por impugnación de la accionante PATRICIA MARIA SIERRA VASQUEZ, quien obra en representación de su menor hijo David Esteban Barrientos Sierra, revisa la Sala el fallo de enero 20 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín denegó la acción de tutela promovida para proteger los derechos del niño y del debido proceso, los cuales se afirma que desconoció la Fiscalía 14 Delegada ante dicho Tribunal.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del mencionado Tribunal dice la actora que el 5 de octubre de 1991 “manifestó por primera vez mi hijo David Esteban Barrientos Sierra ser víctima de actos sexuales abusivos por parte de dos amigos de su papá que le bajaban los pantalones y le tocaban la cola y el pipí” (fl. 1), involucrando también, y temerosamente a su padre Fabio Barrientos, su ex esposo.

Habla del proceso que se adelantó para la pérdida de la patria potestad, teniendo en cuenta los abusos que siguió cometiendo el referido padre, a quien ella no denunció entonces “debido a las recomendaciones de los psicólogos tratantes del niño” y a pesar de que éste presentó “mononucleosis infecciosa, enfermedad propia de adolescentes pues se transmite por la saliva, cuando empiezan las primeras relaciones físicas y sexuales (atípica en niños de tres años)” -fl. 2-.

Refiere que “el 26 de agosto de 1996 en audiencia de testimonio en el Juzgado Tercero de Familia en el trámite del proceso de pérdida de patria potestad, se hace referencia a dichos actos abusivos y el Juez compulsa copias para que se inicie investigación penal a Fabio Barrientos por los hechos abusivos”, y que, clausurada la investigación, “se profiere resolución de acusación por corrupción agravada e incesto, junio 10 de 1999” (fl. 3 supra.), pero que la fiscalía accionada, en noviembre 2 de 1999, dictó proveído “dando al traste con la totalidad de la investigación al dar credibilidad a los planteamientos del apoderado del Sindicado”.

Hace la actora un recuento de los hechos sucedidos desde el año de 1991 y de los exámenes médico-legales que se le practicaron al menor y anota que “de lo anterior no se deduce el freno moral o la pizca de precaución que al unísono predican Defensor y Fiscal. Sin detenerse a mirar que inclusive confunden y yerran hasta las fechas de hechos ciertos y probados como el dictamen de Medicina Legal de febrero de 1992 y no de octubre de 1992 y la denuncia de los abusos de octubre de 1991” (fls.3 infra. y 4).

En seguida relaciona varias pruebas como desconocidas por el fiscal accionado en su providencia, mediante la cual decretó la prescripción de los delitos imputados, las cuales la conducían a la comprobación de los hechos y a predicar del sindicado “conductas sexuales desviadas” (fl. 6 supra). Adjunta en copia parte del referido proceso penal y recuerda cómo la Corte Constitucional en varias oportunidades ha concluido que se incurre en vías de hecho “cuando el juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta” (fl. 6 infra.), y cita las sentencias de esa Corte SU-477/97 y T-204/98.

Dice que con esa decisión la fiscalía demandada violó los “derechos fundamentales del niño, como los consagrados en el Artículo 13 de la Constitución Política que ordena proteger sus circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos y maltratos que contra ellos se cometan”, y que también se desconoció el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta Política “por la inobservancia de la Ley en la aplicación anticipada de una prescripción, por desconocimiento o apreciación errónea de las pruebas existentes en el proceso” (fl. 8).

Así mismo afirma violados los derechos del niño consagrados en el artículo 44 ibídem y agrega: “La providencia de la Fiscalía 14 delegada ante los Tribunales, ha sido aprovechada por Barrientos Bedoya para señalar ante el Juez Tercero de Familia Local, ante quien se tramita la pérdida de patria potestad que el proceso penal era exclusivamente por la dañada intención de inventarme una prejudicialidad, para dilatar el proceso de familia.

Igualmente hizo entrega informal de la referida providencia al Juez Quinto de Familia, donde por incumplimiento alimentario de más de un (1) año le fueron suspendidas las visitas vigiladas ordenadas por la Honorable Corte Suprema de Justicia y reiteradas por el Juzgado en el trámite de revisión de las mismas. (Anexo estos dos folios). “También se da el presupuesto de la ausencia de otro mecanismo judicial de defensa.

De no tomarse medidas se seguirán causando perjuicios irremediables” (id.). Pide “la remisión total del expediente en su cuaderno original y anexos” y jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela (fls. 8 a 99). Actuación y pruebas El Tribunal ordenó “impulsar” este asunto, comunicó de ello a los interesados y practicó inspección judicial en el respectivo proceso penal (fl. 108).

La accionante protestó por el no allegamiento total del proceso y anexó “en ciento treinta y tres (133) folios, las pruebas a las que hice alusión en forma directa en el escrito de tutela, no sin reiterar como le señale a Usted doctor, estoy dispuesta a aportar la totalidad del proceso, ya que para efectos de presentar la tutela saque copia integra del mismo” (fls. 116 a 250).

La providencia impugnada Dice la misma que si bien la fiscalía de primera instancia acusó a Fabio Arturo Barrientos Bedoya por los delitos de corrupción agravada e incesto, la Fiscalía 14 accionada, al conocer de la apelación que se interpuso contra dicha providencia, revocó la misma y declaró que la correspondiente acción estaba prescrita, “ordenando de paso cesar todo procedimiento” (fl. 256 infra.), y añade: “En fin, la providencia que se califica como vía de hecho por la demandante Constitucional, datada en noviembre 2/99 (fls.49 ss.), no tenía porque (sic) abordar la valoración probatoria que se reclama, sino que allí se examina como cuestión previa si la acción penal contra el procesado Fabio Arturo Barrientos Bedoya, por los delitos de “CORRUPCION AGRAVADA” e “INCESTO”, se encontraba o no prescrita, para ese momento procesal lo que resulto positivo y consecuentemente no podía esperarse pronunciamiento de fondo” (fl. 257).

Denegó entonces la acción. La impugnación En cuanto a la prescripción en referencia dice la actora que ésta “no se compadece con la realidad probada en el proceso, pues dicha fecha (octubre de 1992) fue INVENTADA, por el apoderado del implicado. NO tiene sustento probatorio ninguno. Y ha sido considerada por la Fiscal y hoy por el Tribunal.

Continúa así el manifiesto error en la valoración probatoria” (fl. 262). Insiste entonces en que se ha debido abordar correctamente el material probatorio y reitera que, así la providencia atacada hizo tránsito a cosa juzgada, “la vía de hecho la desvirtúa” (fl. 263). Solicita que esta Sala examine todo el proceso penal que se adelantó contra su ex esposo, a fin de que se valoren bien las pruebas que obran en el mismo y también “la fecha que se cita como de comisión de los hechos”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- La accionante PATRICIA MARIA SIERRA VASQUEZ, se encuentra legitimada para promover la presente acción, ya que lo hace a nombre de su menor hijo (10 años de edad) David Esteban Barrientos Sierra, quien es el titular de los derechos fundamentales que se estiman violados (art. 10 decreto 2591 de 1991). 2.- Como la demanda de tutela se dirige contra la resolución de noviembre 2 de 1999, por medio de la cual la Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín revocó la providencia apelada y precluyó la investigación que contra Fabio Arturo Barrientos Bedoya se adelantaba ya con acusación por el delito de corrupción agravada, es necesario reproducir lo que esta Sala por unanimidad viene diciendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí s inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 3.- Que no existe vía de hecho en esa decisión, lo confirma la siguiente reseña: Mediante resolución de junio 10 último (fls. 28 y 108), la Fiscalía 83 Delegada de Medellín, profirió acusación contra el sindicado FABIO BARRIENTOS BEDOYA por los delitos de corrupción agravada e incesto, en los cuales consideró como víctima a su hijo David Esteban Barrientos Sierra.

El defensor del acusado interpuso recurso de reposición y alegó que la acción penal estaba prescrita por ambos delitos, respondiéndole la fiscalía en resolución de julio 2 que ese fenómeno extintor operó únicamente para el delito de incesto, y así lo decidió, concediendo la apelación interpuesta subsidiariamente. La Fiscalía 14 Delegada ante el Tribunal de Medellín, por medio de resolución de noviembre 2 (fl. 49), dijo: “Tal como lo previmos en la primera ocasión en que tuvimos oportunidad de revisar este expediente, el fenómeno de la prescripción operó antes de que se profiriera la providencia acusatoria y ya nada puede hacerse, merced a la lentitud con la que se tramitó esta encuesta, en la que las partes involucradas en el conflicto, la convirtieron en un tinglado adonde llevaron sus diferencias y desfogaron toda la hiel de su problemática familiar.

El Fiscal de primer grado, permitió que lo hicieran, sin ponerle coto oportunamente a estas actitudes” (fl. 53), y agregó: “La defensa tiene razón, en cuanto a que la mejor prueba enseña, que si se llegaron a producir delitos atentatorios contra la libertad y el pudor sexual del menor, éstos debieron acaecer mucho antes de febrero de 1994, pues la madre del pequeño manifestó que la noticia sobre los abusos, la tuvo el 5 de octubre de 1991 y que al hablar con Fabio Arturo, éste lo que hizo fue insultarla y cuando se percató que ella había denunciado el hecho, se fue a romperle la puerta de su casa y a sustraerse el niño sin consentimiento, según ella para amedrentarlo por lo que estaba diciendo y para que se retractara” (fls. 53 infra. y 54).

Y prosiguió a folios 55 y 56: “Haciendo abstracción del evidente interés de la señora Sierra Vásquez, por hacer trizas a su cónyuge -interés que, por lo demás, está muy bien correspondido por parte de Fabio Arturo- la verdad es que tenemos que convenir con la defensa que absolutamente nada hay que indique, con alguna probabilidad, que Fabio Arturo, con posterioridad al examen del legista, acaecido en octubre de 1992, haya tenido la osadía, a menos que se tratara del más depravado de los hombres, de practicar los libidinosos actos de acariciarle los genitales a su retoño, manteniéndolo amenazado, como lo expresa la Fiscalía de instancia en sus argumentos para negar el pedimento de la defensa (fls. 841 y 842).

“Un solo freno moral o por lo menos, una pizca de precaución para no ser delatado en tan aberrante acto, en defecto de aquél, debieron haber bastado para que Fabio Arturo, en el evento de haber incurrido en la conducta denunciada, se abstuviera de volver a ejecutar tales actos, teniendo como antecedente que su excónyuge (sic) ya había denunciado a los señores Jaime y Juan Carlos Arcila.

Por ello, no podemos predicar con la Fiscalía de instancia, que la última fecha de los actos abusivos, fue la del 21 de febrero de 1994, sino -extremando la nota- las del mes de octubre de 1992. “Un elemental cálculo matemático, permite aseverar, que en caso de una eventual sentencia condenatoria en contra de Fabio Arturo Barrientos Bedoya, la pena por imponer no superaría los 6 años de prisión por los siguientes motivos: el máximo de la pena para ese delito, antes de la modificación establecida por la Ley 360 de 1997, era de 4 años, que tendría un incremento de la mitad, en este caso de dos años, por las agravantes que concurren, para un total de 6 años, o sea que contando desde el mes de octubre de 1992, hasta el 10 de junio de 1999 -fecha en la que se calificó el mérito de la instrucción- han pasado 6 años y 7 meses, por lo que ha operado la prescripción que debe ser decretada, en contravía de las consideraciones de la Fiscalía de primer grado”. 4.- Es evidente que tales razonamientos que fundamentaron la decisión accionada desde ningún punto de vista encarnan vía de hecho alguna, echándose de ver las discrepancias de la accionante y ex esposa del sindicado Barrientos Bedoya, como simples apreciaciones suyas y palpablemente explicables por el deseo de que se haga justicia en pro de su hijo que, como se sabe, también lo es del referido imputado.

Se confirmará entonces el fallo, pero aclarándolo que la premisa que debió presidir el mismo fue la que aquí se plasmó en el numeral 1o. de esta parte considerativa, vale decir, la improcedencia de la tutela contra decisiones judiciales. Ahora bien: la extrema “lentitud” con que se tramitó este asunto y que dio lugar a que prescribieran las dos acciones adelantadas contra el padre del menor, mereció el transcrito llamado de atención por parte de la fiscalía accionada, que, siendo consecuente con el mismo, ha debido disponer lo pertinente en la parte resolutiva del proveído censurado, pero como no lo hizo, esta Sala de la Corte ordenará que el Tribunal a quo expida las copias correspondientes con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Medellín, Sala Disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- ADICIONAR el mismo en el sentido de ordenar al Tribunal Superior de Medellín que, recibido el expediente de la Corte Constitucional, expida las copias a las cuales se hizo referencia en el párrafo final de la parte considerativa de este proveído. 3.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria