CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 69238 JOSÉ PINO MORENO A FAVOR DE SU MENOR HIJA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 69238 JOSÉ PINO MORENO A FAVOR DE SU MENOR HIJA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 319 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013).

VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Intendente RILDO VARGAS PINTO, Jefe Seccional de Sanidad de la Policía Nacional con sede en el Departamento del Córdoba, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la cual amparó los derechos fundamentales de los niños y a la salud en conexidad con la vida digna de la menor hija del actor M.P.A., presuntamente vulnerados por la entidad recurrente, al denegar la entrega del medicamento denominado exclusivamente respecto a la entrega del medicamento denegado SOMATROPINA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. JOSÉ PINO MORENO AG. ® puso de presente que se encuentra afiliado al Subsistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, en su calidad de pensionado de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Sanidad de la Seccional Córdoba, así como su núcleo familiar, del cual hace parte la menor M.P.A. 2. Señaló que como su descendiente padece de “ retardo mental leve ”, el 10 de mayo de 2013 le fue prescrito por el endocrinólogo pediatra Dr. MISAEL E. MERCADO el medicamento denominado SOMATROPINA AMP X 8 MG/24 UI, el cual fue “ no le fue aprobado” por el área de Sanidad de Córdoba de la Policía Nacional. 3.

Agregó que desde el 19 de diciembre de 2012, el médico tratante solicitó valoración por genética y neuropediatra, las cuales no han sido concedidas, hasta la fecha de presente la presente acción de amparo. 4. En vista de lo anterior, JOSÉ PINO MORENO en calidad de agente oficioso de su hija M.P.A., acudió al juez de tutela para que se le proteja los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y de los niños, “ ya que es de vital importancia para la salud de mi hija contar con estas valoraciones médicas, ya que es una niña de 10 años de edad que se encuentra atrasada en su desarrollo físico y mental y la demora en la prestación de los servicios médicos ocasiona más perjuicios en su salud, es urgente para mi hija recibir la atención médica requerida.” Solicita en consecuencia se ordene a la entidad accionada “ le conceda a mi hija la valoración por un neuropediatra y los pasajes aéreos, estadía, alimentación y transporte interurbano para acceder a dichos servicios en la ciudad en donde se puedan prestar.” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería el 29 de julio de 2013, admitió la demanda y notificó a la entidad demandada. 2. El Intendente RILDO VARGAS PINTO, Jefe de Área de Sanidad de la Policía Nacional con sede en el Departamento de Córdoba, señaló que para el día 2 de agosto de 2013 a las 9 am, se programó la cita con neuropediatría para la menor y la de genética para el 8 de agosto del año en curso en la ciudad de Bogotá, lo cual fue debidamente notificado al accionante Respecto al medicamento “Somatropina”, destacó que se requiere de una nueva formula médica, toda vez que en el comercio cambió por el nombre de “SAIZEN”.

Agregó sobre las consultas médicas con especialista en genética y neuropediatra, que dichos servicios no se presta dentro de esa seccional, por lo que fueron programadas por el nivel central en las ciudades de Medellín y Bogotá, y en tal medida se suministró los pasajes de ida y regreso de la menor y su acompañante. Solicitó en consecuencia, declarar improcedente la acción por “no existir amenaza a los derechos invocados por el accionante y llegado el supuesto que si haya existido amenaza al derecho invocado, esta fue satisfecha por lo cual, la acción de tutela pierde eficacia, inmediatez y por ende justificación constitucional, por considerarse un hecho superado.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería previo el estudio del ordenamiento jurídico aplicable al caso, resolvió proteger los fundamentales invocados por JOSÉ PINO MORENO en calidad de agente oficioso de su hija M.P.A., exclusivamente respecto a la no entrega del medicamento denominado SOMATROPINA.

Respecto a las citas que se encontraban pendientes de programar con los especialistas en genética y neuropediatría, señaló que se configuró lo que en el trámite constitucional se conoce como hecho superado. LA IMPUGNACIÓN: El Intendente RILDO VARGAS PINTO, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Córdoba, con similares argumentos a los expuestos en la respuesta de tutela, recurrió la decisión del Tribunal a quo, insistiendo en la carencia de objeto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad.

La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar. La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.

En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional ”. 4.

Precedente judicial del todo aplicable al asunto objeto de estudio, si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que mediante oficio calendado 26 de junio de 2013, suscrito por el Patrullero CARLOS PIEDRAHITA OQUENDO del Área de la Policía Nacional, Sanidad de Córdoba, dirigido al accionante, se le informó que “No fue APROBADO el medicamento SOMATROPINA” a la menor M.P.A., conforme lo señalado en el Cómite No 22 de medicamentos, actuación que sin lugar a dudas afecta sus derechos fundamentales, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa que cambio de denominación, pues siempre prevalecerá la prescripción del médico tratante, aspecto este último que ha sido igualmente analizado por la Corte Constitucional y frente al cual precisó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.

Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.

De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. 5. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por JOSÉ PINO MORENO a favor de su descendiente, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños y niñas, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida.

Además, en este evento no se pueda hablar de un hecho superado como lo pretende hacer ver la entidad accionada en el escrito de impugnación, porque si realmente era necesario cambiar la fórmula médica en razón al cambio de denominación del medicamento, dicho trámite debió realizarse internamente con el especialista que la prescribió, y no posponer la entrega de la molécula indefinidamente.

En cuanto a las citas médicas con especialistas que igualmente demando el amparo el accionante a favor de hija, se evidencia que finalmente estas se lograron, previo a proferirse el fallo de primer grado, por lo que es acertado señalar que frente a las mismas existe carencia de objeto, como en efecto lo declaró el tribunal de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-760 de 2008 punto 5.3., reiterado T-170 de 2010. � Corte Constitucional. Sentencia.T-1063 de 2005..

Reiterado T-760 de 2008. 8 14