CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 69234 LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 69234 LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 328 Bogotá D.C., octubre tres (3) de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 9 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con funciones de conocimiento de esa ciudad y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que MIRIAM ESCOBAR GARRIDO alquiló a CONSUELO RAMÍREZ LÓPEZ y LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ, el apartamento 501 del Bloque 205 ubicado en la calle 70 B No. 1ª - 1 B en el barrio los Alcázares de Cali. 2. Debido al incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento instauró demanda de restitución de bien inmueble.

El Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali dictó sentencia a favor de la parte actora. 3. Como quiera que los ciudadanos últimos referenciados abandonaron el apartamento “lo saquearon y en gran parte lo destruyeron”, el 12 de abril de 2005, MIRIAM ESCOBAR GARRIDO instauró la respectiva denuncia penal por los presuntos delitos de daño en bien ajeno y hurto. 4.

Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía Cincuenta y Nueve Local de Cali que avocó conocimiento; dispuso apertura de investigación previa; llevó a cabo diligencia de ampliación de denuncia y ordenó al Cuerpo Técnico de Investigación adelantara las diligencias necesarias con el fin de identificar, individualizar y establecer la ubicación de LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ y CONSUELO RAMÍREZ LÓPEZ.

En el desarrollo del referido trámite se pudo establecer que LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ tenía registrada en el Instituto de Seguros Sociales la Calle 49 No. 2 E – 23 del barrio Salomia de Cali, inmueble en el que “informaron los demás inquilinos que no conocían al mencionado”. Así mismo, en la Secretaría de Tránsito le figuraba la Carrera 2 E No. 47 – 102, “pero al ser verificada la dirección encontraron que dicha dirección no existe”.

Respecto a CONSUELO RAMÍREZ LÓPEZ, el C.T.I. logró ubicar la Carrera 1 A No. 69 – 78 de esa ciudad como su lugar de domicilio, nomenclatura a la cual se enviaron las diferentes comunicaciones a los sindicados. 5. Como no fue posible la comparecencia de los ciudadanos últimos referenciados, la Fiscalía General de la Nación mediante resolución fechada 28 de mayo de 2007 los declaró personas ausentes y les designó un defensor de oficio. 6.

Posteriormente, el ente investigador cerró la investigación y el 16 de octubre de esa misma anualidad les dictó resolución de acusación como presuntos coautores del delito de hurto calificado y agravado. 7. Ejecutoriado el calificatorio, el asunto fue asignado al Juzgado Diecinueve Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cali que avocó conocimiento y fijó el 18 de febrero de 2008 para adelantar la audiencia preparatoria.

Entre tanto, el 19 de diciembre de 2007 MIRIAM ESCOBAR GARRIDO allegó memorial suscrito por LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ, con nota de presentación personal en la Notaría Primera del Círculo de Cali, a través del cual manifestó que en el radicado No. “2007-00531”, desistía: “… de toda acción penal y civil, que sigue en contra del señor LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.689.762 de Cali, por el delito de hurto calificado y agravado, pues ha indemnizado los perjuicios ocasionados”. 8.

La autoridad judicial competente, llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento con la asistencia del defensor de los acusados, profesional del derecho quien solicitó en este último estadio procesal se dictara un fallo absolutorio en aplicación del principio del in dubio pro reo, o en su defecto, se les concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 9.

Conforme a las directrices fijadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias fueron remitidas al Juzgado Tercero Penal del Circuito Municipal de Descongestión de Cali, que apoyado en jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró aplicable al caso y previa la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código Penal, resolvió condenarlos a la pena principal de tres punto cinco (3.5) meses de prisión, pero por haberlos encontrado coautores responsables del delito de hurto agravado.

Les concedió la suspensión de la condena de ejecución condicional, previa la suscripción de la respectiva acta de compromiso y el pago de caución prendaria por la suma de $50.000.oo. 10. El fallo de primera instancia fue notificado personalmente a los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, así como al defensor de los procesados, y a estos últimos por edicto, sin que se hubiera interpuesto recurso alguno. 11.

La vigilancia y ejecución de la pena correspondió al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali que el 17 de marzo de 2011 avocó conocimiento y requirió al sentenciado para que compareciera a suscribir el acta de compromiso y cancelara la caución impuesta. 12. Frente a la solicitud de extinción de la pena, el 26 de julio de 2013 se le hizo saber que ésta resultaba improcedente porque no había cumplido las obligaciones impuestas en el fallo de instancia.

13. LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ acudió al Juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, alegando que las autoridades que conocieron de la actuación penal que cursó en su contra por el delito de “hurto calificado y agravado” no agotaron las diligencias necesarias para hacerlo comparecer, si se tiene en cuenta que ha residido en la carrera 2 E No. 47 – 102 “desde hace más de 18 años”.

Motivo por el cual solicitó se declarara la nulidad de “ toda la actuación procesal que determinó mi condena por el delito de hurto calificado y agravado”. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali admitió la demanda de tutela, ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin a la solicitud de amparo elevada por el ciudadano LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ. 2.

El Fiscal Coordinador de la Unidad Local de Patrimonio Económico de Cali luego de hacer referencia a las actividades que adelantó el C.T.I. con el fin de hacer comparecer al aquí accionante al proceso que cursaba en su contra, señaló que revisado el infolio no encontró que se hayan efectuado otras diligencias tendientes a su ubicación. No obstante, precisó que el demandante siempre estuvo asistido por un profesional del derecho.

Además, las “citaciones remitidas nunca fueron devueltas, lo que nos da a entender que las mismas fueron entregadas a los destinatarios”, por tanto, consideró que la acción de tutela no debía prosperar. 3. La titular del Juzgado Diecinueve Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cali después de realizar un relato pormenorizado de los diferentes estadios procesales por los que pasó la actuación penal adelantada contra LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ, puntualizó que en ese caso “ la Investigadora Criminalística II del C.T.I. CLAUDIA PATRICIA MANTILLA, reseñó que no pudo ser establecida su ubicación en las direcciones obtenidas a través de la misión de trabajo”.

Agregó que del memorial de desistimiento, se podía inferir que el aquí accionante “tenía conocimiento que en su contra se adelantaba las diligencias que aduce desconocer”. 4. Para mejor proveer, el Magistrado Sustanciador practicó inspección judicial al proceso penal a que hizo referencia el demandante. 5. El doctor PABLO ANDRÉS SEGURA QUIÑONES, Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali puso de presente que como la pretensión del demandante estaba dirigida a que se decretara la nulidad del proceso que se le adelantó por el delito de hurto agravado, la acción de tutela “no va en contra de actuaciones del despacho”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Mediante fallo dictado el 9 de agosto de 2013, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cali previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso, y en la que se hace referencia a la diferencia que existe entre el procesado que se oculta de la actuación y evade los requerimientos de la autoridad y el que no tuvo la oportunidad de enterarse de la misma, resolvió declarar improcedente la acción de tutela por considerar que a pesar de lo señalado por el personal del C.T.I., las autoridades accionadas agotaron las citaciones necesarias para hacer comparecer al procesado a la investigación que cursaba en su contra.

De otra parte, y con base en el escrito de desistimiento allegado a la actuación penal, precisó que en este caso específico el actor pudo haber comparecido ante la justicia para hacer uso de los derechos que hoy reclama, por ende, mal hacía en solicitar para su beneficio la nulidad, bajo la excusa de haberse violado sus derechos fundamentales.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ lo recurrió y solicitó su revocatoria, agregando a lo ya señalado en el escrito inicial de tutela que iniciada la investigación penal en su contra, la Fiscalía General de la Nación debió notificarlo personalmente, máxime cuando “un desistimiento, no exonera al funcionario judicial de esta carga procesal”.

Además, consideró que: “al haber realizado la operación que motivó las voluntades de las partes para desistir de la acción, ese sería el suficiente razonamiento par dar por terminada la acción judicial en mi contra, por ello, es que se alega la ausencia total de conocimiento”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los funcionarios judiciales que conocieron del proceso en el cual resultó acusado y condenado a la pena principal de tres punto cinco (3.5) meses de prisión al ser hallado autor responsable del delito de hurto agravado. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela con el fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho (ahora denominados requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales) que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales.

Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 6.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que no concurre ninguno de los presupuestos atrás referenciados para declarar la procedencia del amparo solicitado, si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7. Lo anterior es más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela porque el fallo del cual discrepa el actor fue dictado el 23 de julio de 2010, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales, sin que sea de recibo que sólo hasta el 25 de junio de 2013 tuvo conocimiento de la actuación que cursaba en su contra, porque como se verá más adelante, incluso, tuvo la oportunidad de intervenir en la etapa de juicio que inicio a finales del año 2007. 8.

Además, no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en las irregularidades mencionadas y desconocido los derechos de LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ en el proceso penal en el que finalmente resultó condenado como coautor del delito de hurto agravado, porque la actuación adelantada se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 9.

Precisión que adquiere importancia si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que desde los albores de la investigación la Fiscalía General de la Nación trató de ubicar al aquí accionante en las nomenclaturas que aparecían registradas en el Instituto de Seguros Sociales y la Secretaría de Tránsito de Cali, pero todo resultó infructuoso.

Y, Como demostrado quedó que frente a la dirección en la dice el actor ha residido por más de 18 años, esto es, la Carrera 2 E No. 47 – 102 de Cali, el C.T.I. informó que “al ser verificada la dirección encontraron que dicha dirección no existe”, la Fiscalía General de la Nación en aras de proteger los derechos fundamentales del investigado se vio en la necesidad de vincularlo como persona ausente y designarle un defensor de oficio, así pues, para la Sala es claro que el aquí accionante simplemente se limitó a afirmar la presunta irregularidad procesal, pero en modo alguno demostró la misma. 10.

En este punto precisa la Sala que, el trámite formal del asunto constituye un medio para la cabal administración de justicia y no un fin en sí mismo, a partir de lo cual es posible afirmar que el remedio máximo solicitado sólo se justifica en cuanto el daño pasible de restañar es evidente y trascendente, por ende, si en el caso concreto no se especificó cómo la irregularidad alegada ocasionó desdoro importante a los derechos de la parte o resquebrajó de tal manera el debido proceso, la pretensión elevada por el accionante resulta improcedente. 11.

A lo anterior se suma que, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia demostrado quedó que LUIS HERNANDO OMES LÓPEZ tenía conocimiento de la actuación penal que cursaba en su contra con ocasión a los daños causados al bien inmueble de propiedad de MIRIAM ESCOBAR GARRIDO, tanto así que el 19 de diciembre de 2007 dejó constancia, con nota de presentación personal en la Notaría Primera del Círculo de Cali, que en el radicado “2007-00531” la había “indemnizado por los perjuicios ocasionados”.

Es decir, antes de que se llevara a cabo la audiencia preparatoria -18 de febrero de 2008-, el actor contó con la posibilidad de intervenir directamente o por intermedio de un profesional en la actuación penal que cursaba en su contra, bien solicitando la nulidad del proceso por la presunta falta de notificación personal por parte de la Fiscalía General de la Nación, o, según su dicho, solicitar la cesación de procedimiento apoyado en el desistimiento presentado por la víctima, pero como no lo hizo, mal hace ahora en alegar una situación que el mismo cohonestó. 12.

De otra parte, demostrado está que al demandante se le garantizó el derecho fundamental a la defensa, porque el defensor de oficio participó en la audiencia de juzgamiento, y si no se contó con la presencia del procesado en la actuación penal tantas veces citada, no por ello puede afirmarse que el referido derecho sufrió mengua alguna toda vez que es evidente que la gestión defensiva se cumplió dentro de las limitadas posibilidades que dicha situación permitía. 13.

La Sala no desconoce que el profesional del derecho designado por el Estado asumió una actitud pasiva en cuanto a que se abstuvo de impugnar el fallo de primera instancia, pero sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, sino más bien puede verse como una estrategia que bien pudo adoptar al considerar que esa forma de intervenir en el desarrollo de la actuación guardaba mejor los intereses de su representado, máxime cuando demostrado quedó que el fallo que en últimas se dictó resultó ser más favorable.

Además, tal como lo tiene precisado esta Corporación “La discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, no es razón por sí misma valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado”. 14.

Vistas así las cosas, es evidente que el accionante, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-488/96 � Corte Constitucional, Sentencia T- 125 de 2012 � Corte Constitucional, Sent. C-590 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-547 de 2007. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia del 21-04-04.

Radicado No.18007. 22