CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 69.223 K.V.M.S. TUTELA Impugnación 69.223 K.V.M.S. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA Nº. 319- Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Armada Nacional contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2013, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería concedió la tutela interpuesta por Adriana Lucía Sánchez Mira, en representación de la menor K.V.M.S., por la vulneración de los derechos de los niños, a la salud, a la seguridad social y a la vida.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción De acuerdo con lo relatado por Adriana Lucía Sánchez Mira, su hija, K.V.M.S. quien es beneficiara del sistema de salud de la Armada Nacional, padece de un “GANGLIONEUROMA Y ARRITMIA CARDIACA”. Con el objeto de conocer la evolución de la enfermedad de la menor, el médico tratante ordenó la realización de un control por “electrofisiología ”, que fue autorizado por el Área de Sanidad.

Para que le hicieran el referido procedimiento, la paciente se debe desplazar de su lugar de residencia ubicada en Montería hasta el Hospital Militar de Bogotá. Adriana Lucía Sánchez Mira, en representación de la menor K.V.M.S., presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, por la vulneración de sus derechos fundamentales de los niños, a la salud y a la vida, al verse obligada a sufragar los gastos de trasporte de Montería a Bogotá y hospedaje de ella y su acompañante, con el fin de asistir a las citas médicas ordenadas por el galeno tratante.

Manifestó que, en caso de ser necesario, se autorice su traslado a otra ciudad, cubriendo los gastos de transporte, estadía y alimentación para ella y su hija, pues no cuenta con los recursos económicos necesarios para solventarlos. 2. Medida provisional El 5 de junio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería ordenó a la entidad accionada el pago de los tiquetes aéreos a la ciudad de Bogotá, así como la estadía, alimentación y transporte interurbano para la menor y un acompañante. 3.

La respuesta El Director de Sanidad de la Armada Nacional señaló que en cumplimiento de la medida decretada, se le asignaron los pasajes en la ruta de Montería a Bogotá para el día 13 de junio de 2013 y coordinó el alojamiento en el “Hogar de paso”. Adujo que la entidad no se ha negado a prestar los servicios requeridos pues ha autorizado los tratamientos ordenados por los médicos tratantes.

Aseguró que en el mes de noviembre de 2012 la actora promovió tutela en contra esa Dirección con el propósito de que le protegieran sus derechos fundamentales. Mediante fallo del 23 de noviembre siguiente, el juez constitucional de primera instancia señaló que “no se accederá a obligar a la entidad accionada a que cubra los gastos de estadía y alimentación, toda vez que los mismos pueden ser suministrados por su madre con el dinero que recibe como cuota de alimentos para tales efectos”.

Llama la atención que el A quo, mediante auto del 5 de junio de 2013, en absoluta contradicción de la referida sentencia, haya ordenado, entre otros, asumir los gastos de los pasajes aéreos, resolviendo de fondo el amparo propuesto sin haber agotado el trámite de traslado de la misma. 2. Prueba practicada El 20 de junio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería escuchó en declaración a la madre de la niña K.V.M.S, quien informó, entre otros, que: i) Su grupo familiar está conformado por ella y sus 3 hijos. ii) Se dedica exclusivamente a las labores de casa. iii) Recibe cuota mensual de alimentos por un valor de $798.402. iv) Su descendiente viene recibiendo tratamiento por el tumor ganglioneuroma hace 8 años y por electrofisiología hace 2. v) Adujo que por parte de la Dirección de Sanidad, recibió los tiquetes aéreos de ida y regreso para ella y su hija con el fin de asistir al control de electrofisiología. No obstante, se vio obligada a pagar la multa de $123.200 por cada ocupante para poder reprogramar el vuelo de regreso, ya que a la paciente le ordenaron la realización de un “ holter 24 horas ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería concedió el amparo al concluir que el cubrimiento económico de los costos de transporte vía aérea e interurbana, alimentación y alojamiento para la paciente y un ayudante, son indispensables para el tratamiento de la enfermedad que padece aquélla, siempre que sea necesario.

En consecuencia, tuteló sus derechos a la salud y a la vida, y ordenó: “ el reconocimiento y pago de los gastos de trasporte vía aérea, alimentación, alojamiento y trasporte (sic) vía aérea, alimentación, alojamiento y trasporte (sic) interurbano para la menor y un acompañante, siempre que sea necesario y a la ciudad que corresponda”. Añadió que aunque esa Corporación, en sentencia del 23 de noviembre de 2012 (radicado 23001220400020120016500), no accedió a los gastos de transporte que se pudieran generar con la atención médica requerida por la actora por fuera de su lugar de residencia, lo cierto es que en esa oportunidad no tenía conocimiento sobre los ingresos económicos de la accionante y su capacidad económica, información con la que sí se cuenta en esta ocasión. LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Armada Nacional insistió en los planteamientos expuestos al momento de ejercer su derecho de contradicción. CONSIDERACIONES 1.

El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional vulneró los derechos de los niños, a la salud, a la seguridad social y a la vida de la menor K.V.M.S., como quiera que su progenitora se vio obligada a sufragar los gastos de transporte de Montería a Bogotá y hospedaje de ambas, los cuales son ocasionados por las citas médicas ordenadas por sus médicos tratantes. 2.

Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia T-683 de 2011, dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.

El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del Sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado.

Empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, hay eventos en los cuales es necesario inaplicar esas disposiciones, a efecto de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 2.3. En el presente asunto, se trata de una menor de edad que padece de ganglioneuroma y arritmia cardiaca.

Según lo descrito por su médico, requiere la realización de controles de electrofisiología, cuya práctica debe cumplirse en la ciudad de Bogotá, lugar diferente al de su residencia, ubicada en Montería. Lo ideal, entonces, sería que la paciente fuera atendida en la municipalidad donde se encuentra domiciliada, pues los viajes para una persona con dichas dolencias, generan dificultad en todos los aspectos tanto para aquélla como para sus cuidadores.

Aunado a lo anterior, los trayectos elevan los gastos en que incurrirían los accionados, pues de ser necesario tendrían que sufragarlos en su totalidad. Ahora, si el procedimiento no se puede brindar en Montería, el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, deben garantizar el servicio de salud de manera tal que en cumplimiento de los principios de calidad y eficiencia, los afiliados puedan recibir la atención médica que requieren en los diferentes lugares del territorio nacional.

Sobre ese punto la Corte Constitucional señaló: “ En materia de transporte el acuerdo de actualización de los planes obligatorios en salud tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo dispone, que “se incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre las instituciones prestadoras del servicio de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos”, y en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente no esté disponible en el municipio de su residencia. Además, el servicio de traslado cubrirá el medio adecuado y disponible en el contorno geográfico en que se encuentre el paciente.

Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se había apoyado en el principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, para ordenar la financiación de los gastos de desplazamiento y hospedaje de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.

Este principio impone a toda persona el deber de responder “…con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas” (…) “ Sobre el tema, esta Corte ha calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, “si bien el transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.

(…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho traslado” “La jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones “que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida.

Bajo el acuerdo 008 de 2009, esta Corporación ha destacado que la obligación de asumir el transporte medicalizado o gastos de traslado para el paciente con un acompañante y estadía de las mismas, corresponde a las entidades promotoras de salud, en otras palabras, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos, sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…) Para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o subsidiado”.

En consecuencia, será procedente la acción de amparo para solicitar el traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el paciente cuando se acredite: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona;

(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado; y (iii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. ” (Subrayas y negrillas fuera de texto). La Sala destaca que aunque en principio corresponde al paciente o a su familia el cubrimiento de los gastos de transporte, no se puede soslayar que si aquellos no cuentan con la capacidad económica y su remisión se torna necesaria, es obligación de las Empresas Prestadoras de los Servicios de Salud sufragarlos para evitar una mayor vulneración de los derechos fundamentales.

En este evento, estamos en presencia de una infante que sufre, entre otros, de arritmia cardiaca que dificulta sus traslados de un lugar a otro, especialmente cuando se generan cambios bruscos de temperatura. De otra parte, de conformidad con lo informado por su madre, ella es ama de casa, recibe únicamente la suma de $798.402 por alimentos, los cuales son utilizados para la manutención de ella y sus 3 hijos, razón por la cual es precario su estado financiero.

Ahora, razón le asistió al Tribunal Superior de Montería cuando afirmó que aunque en anterior fallo de tutela se había negado el pago de los gastos de transporte, alimentación y alojamiento que generaba el traslado de esa ciudad a Bogotá, lo cierto es que en esta ocasión se constató que la progenitora de la menor actora no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar los costos que generan esos viajes.

Además, del referido testimonio se pudo establecer que la menor debe seguir con el tratamiento médico en la capital del país, al punto que le fue asignada cita para el 3 de julio de 2013, lo cual mengua la capacidad económica del núcleo familiar de la paciente y su grupo familiar, quienes subsisten en virtud de una modesta cuota de alimentos.

Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar la orden para que la entidad prestadora del servicio de salud asuma los gastos de transporte, alimentación y alojamiento de la menor, pues adquieren el carácter de fundamental y deben ser amparados por la acción de tutela. También es procedente la cancelación de éstos para su acompañante, ya que dentro de la historia médica aportada y de lo informado por la madre de la actora, se observa que ésta no está en condiciones de valerse por sí misma.

Sobre este punto la Corte Constitucional advirtió, como requisitos para autorizar el pago del traslado y estadía del acompañante, que: “(i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado”.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Historia médica realizada por el Hematólogo y Oncólogo Agustín Contreras. Folios 10 y 11 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 14 a 18 ibídem. � Cfr. Respuesta del demandado, folio 30 ibídem. � Cfr. folios 39 a y 40 ibídem. � Cfr. folios 43 y 44 ibídem. � Cfr. folio 41 – ibídem. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Comisión de regulación en salud, Acuerdo 008 de 2009; artículo 33. � Sentencia T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-760 de 2008 M.P Manuel Jose Cepeda Espinoza y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-350 de 2003 M.P Jaime Córdoba Triviño y T-022 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. � Sentencia T-019 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Perez. � Sentencia T-550 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo. � Sentencias T-745 de 2009 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T-365 de 2009 M.P: Mauricio González Cuervo; T-437 de 2010 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-587 de 2010 M.P: Nilson Pinilla Pinilla.y T-022 de 2011 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. � Corte Constitucional Sentencia T-481 de 2011 � Sentencia T-246 de 2010 M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. PAGE 15