CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 319. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ GERARDO ÁVILA BARÓN, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 20 de agosto de 2013 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA PENAL, el cual negó la tutela incoada contra el PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la DIRECTORA DE LA ESCUELA DE FORMACIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS Y PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron consignados por el a-quo de la forma como sigue: “1. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, a través del Acuerdo N° 168 del 21 de febrero de 2012, adoptó la convocatoria N° 132 del mismo año para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo de Dragoneante Código 4114 –Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC. 2.

Con el fin de proveer dicho cargo, luego de adquirir el respectivo PIN, se inscribió dentro del término habilitado para ello – del 5 al 23 de marzo de 2012-, a la vez que aprobó la etapa de selección y el curso de complementación que duraron 11 y 3.5 meses, respectivamente. 3. Sin embargo, agrega, mediante la resolución N° 1216 del 6 de junio de 2013, la CNSC lo excluyó de la convocatoria por haber cumplido 25 años de edad antes de la firmeza de la lista de elegibles, decisión que fue confirmada a través de la resolución N° 1482 del 3 de julio del mismo año, con ocasión al recurso de reposición interpuesto por su apoderado. 4.

Se queja de que su exclusión tuvo como causa la dilación del proceso de selección de los aspirantes, puesto que la CNSC incumplió el cronograma de actividades. 5. En tal virtud, pretende que se ordene la revocatoria de las resoluciones N° 1216 y 1482 de 2013 y, consecuentemente, su reingreso al proceso de concurso para el cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11.” II.

INFORMES ALLEGADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó denegar el amparo invocado, argumentando que el hoy tutelante no culminó de manera satisfactoria el proceso de selección, pues, su exclusión del mismo se debió a que superó el límite de edad. III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 20 de agosto de 2013, negó el amparo invocado, al considerar que, “… aparece claramente acreditado que la CNSC, por medio de la resolución N° 1216 del 6 de junio de 2013, confirmada mediante resolución N° 1482 del 3 de julio del mismo año, excluyó de la convocatoria N° 132-2012 al aspirante JOSÉ GERARDO ÁVILA BARÓN. (…) Así, dado que dicha exclusión se efectuó por medio de actos administrativos, es indiscutible que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo consagrado en el artículo 138 del nuevo C.C.A.” IV.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión de instancia, reiterando que la demora en el adelantamiento de los cronogramas de la convocatoria no puede ser trasladada a los aspirantes, como es el caso de su prohijado. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Colegiatura para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual desde la misma Constitución se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que “ la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, ha de recordarse por parte de esta Corporación que el sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado social de derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

(T- 854/00) Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala confirmará el fallo impugnado, bajo los siguientes criterios: El desconocimiento del principio de subsidiariedad de la acción de tutela. La Sala considera que el presente amparo se torna improcedente, por cuanto el demandante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, para enervar los efectos jurídicos de los actos administrativos considerados ilegales que lo excluyeron del concurso de Dragoneante al superar la edad máxima requerida al momento de la firmeza de la lista de elegibles, como son las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento de derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Según los intereses del accionante que a bien tenga precaver. Herramientas judiciales ordinarias en donde es factible jurídicamente solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que se estiman espurios, mecanismo idóneo que desplaza la herramienta constitucional prevista en el artículo 86 superior, así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Colegiatura que frente a un caso similar al sub-lite determinó: “El escrito de tutela ataca el supuesto de hecho planteado en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, en el que se indica la edad mínima de 25 años de edad que deben tener los aspirantes, antes de quedar en firme la lista de elegibles, con independencia de la etapa del proceso al que haya accedido el concursante.

Situación que se materializó, en disfavor del actor, con las resoluciones No. 451 de la CNSC y No 022 de la Escuela de Formación del INPEC, ambas del 22 de Febrero de 2013. Esas decisiones, como lo han manifestado las accionadas, tienen su fundamento en la exigencia contemplada en el numeral 2 del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, donde se indica la edad mínima para acceder al cargo de dragoneante.

Contrario a lo manifestado por el peticionario del amparo, no se evidencia una arbitrariedad que justifique la intervención del juez constitucional, toda vez que las determinaciones de las autoridades se dan en el marco de las reglas del concurso y previo conocimiento que el aspirante tenía de las mismas y además, el actor ha interpuesto los recursos tendientes a impugnar la actuación administrativa, sin que a la fecha se hayan desatado en forma completa.

Al no tratarse de un acto arbitrario, contrario a las bases del concurso de méritos, sino específicamente de un desacuerdo del actor con las reglas del proceso que, sin duda le perjudican, la vía expedita y ordinaria para resolver el problema jurídico es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Una vez agotado los recursos ordinarios, el actor, si es su deseo, debe someter la controversia al trámite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, el conocimiento de este asunto corresponde al juez natural, mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Se resalta que el juez de tutela tiene la misión de preservar el orden jurídico en aquellos casos de especial interés constitucional. Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional podría radicarse con fundamento en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de la vigencia del acto administrativo atacado, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” En resumen, debido a que no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental que amerite la intervención inmediata del juez constitucional, ni se constata la existencia de una situación en la que se juzgue pertinente la protección transitoria de los derechos del ciudadano y dado que el actor dispone de otro medio de defensa judicial, se declarará la improcedencia de la acción.” En este orden de ideas, ha recalcado en su jurisprudencia la Sala, que el amparo constitucional no puede convertirse en un instrumento adicional o supletorio al cual se pueda acudir cuando se dejaron de ejercer los medios ordinarios de defensa dentro de la oportunidad legal, o cuando se ejercieron en forma extemporánea, o para tratar de obtener un pronunciamiento más rápido sin el agotamiento de las instancias ordinarias de la respectiva jurisdicción. Debido a la anterior circunstancia, se recuerda que “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.

En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por JOSÉ GERARDO ÁVILA BARÓN. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Prevista en los artículos 137 y 138 de la ley 1437 de 2011. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 66246, 16 de abril de 2013. � Sentencia T- 1203 de 2004.

M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � T-406/2005 LFRA. 14/7/a 13:45 C.R. P.