TUTELA N° 69184 República de Colombia RENZO JOSÉ JURADO ROLÓN Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 69184 República de Colombia RENZO JOSÉ JURADO ROLÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 304 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada mediante apoderado por RENZO JOSÉ JURADO ROLÓN contra el fallo de tutela proferido el 26 de agosto último por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual concedió parcialmente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, trabajo e igualdad, presuntamente vulnerados por el Comandante del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el memorialista que RENZO JOSÉ JURADO ROLÓN ingresó al Ejército Nacional el 3 de marzo de 2006 como alumno y el 1º de septiembre de 2007 entró al escalafón de suboficiales, como cabo tercero, cargo en el que permaneció hasta el 18 de abril de 2013, cuando fue retirado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

Agrega que el 16 de mayo de 2012 la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía le diagnosticó “ Gonalgia Crónica Bilateral Y Trastorno Depresivo” por actos propios del servicio, a la vez que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 27.02%, aumentada al 28.25% por el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por tal razón, afirma que el Comandante del Ejército Nacional, mediante la Resolución N° 0704 del 18 de abril de 2013 lo retiró del servicio activo, quedando así desprotegido, sin recursos para sostener a su familia, sin trabajo ni servicios de salud.

En tal virtud, pretende que se ordene la revocatoria de la Resolución N° 0704 de 2013 y, consecuentemente, su reintegro al servicio activo en el grado correspondiente según su antigüedad, en un cargo que pueda desempeñar acorde con su capacidad y se le restablezcan inmediatamente todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y terapéuticos, hasta obtener su recuperación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Mediante auto de 13 de agosto último el juez colegiado de instancia admitió la acción de tutela y ordenó vincular al accionado. 2. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional contestó que la Resolución Nº 0704 del 18 de abril de 2013 fue expedida dentro del correspondiente marco legal y con base en la actas de la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía y del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, en las que se concluyó que RENZO JOSÉ JURADO ROLÓN no es apto para la actividad militar.

De otro lado, expuso que si bien, según la jurisprudencia constitucional, una persona con disminución de su capacidad psicofísica no puede ser retirada de la institución si se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, las mismas autoridades médico-laborales militares arriba mencionadas conceptuaron: “ no se sugiere reubicación laboral ”. 3.

La Corporación a quo negó parcialmente el amparo solicitado al advertir que la tutela, por su carácter residual, no es el medio idóneo para resolver al demandante su solicitud de reintegro al Ejército Nacional, en tanto que dicha decisión se profirió a través de un acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa y no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable para habilitar la protección constitucional transitoria.

No obstante, como las patologías diagnosticadas surgieron por lo menos durante la prestación del servicio al Ejército Nacional (sin certeza sobre si fueron producto del mismo), atestó el Tribunal que el actor tiene derecho a que se le incorpore a programas de Atención al Personal Militar Herido y otro equivalente, de acuerdo a lo establecido por la Corte Constitucional, con el propósito de mitigar el impacto de la desocupación en personas que, como ellos, están adaptadas al entorno militar y requieren ajustar sus facultades para competir en el mercado laboral dentro de la vida civil.

En punto de los servicios de salud, invocó el contenido del artículo 2° del Decreto 1795 de 2000 y precedentes de la Corte Constitucional en la materia, para colegir seguidamente que, como las afecciones sufridas durante la prestación del servicio fueron la causa de la desvinculación del actor de la fuerza militar, tiene derecho a que se le continúe brindando los servicios de salud.

En este sentido, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al Director de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas proceda a incorporar al accionante en los programas de Atención al Personal Militar Herido u otro equivalente, como también ordenó en igual término al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que vincule al demandante al sistema de salud para la continuación de los tratamientos médicos que fueren necesarios para su rehabilitación en relación con las afecciones sufridas durante la prestación del servicio militar, hasta tanto no reciba certificación respecto de la inclusión del actor en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen contributivo o subsidiado.

Finalmente, previno al accionante para que inicie los trámites de vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para cualquiera de sus regímenes. 4. El mandatario judicial del accionante exteriorizó su inconformidad con el fallo. En dicho sentido, indicó que el a quo se equivocó al indicar que contra la Resolución mediante la cual el actor fue retirado del servicio proceden los recursos de vía gubernativa, pues contra dicho acto administrativo no procede ningún recurso en sede administrativa.

Así mismo, manifestó que la arbitrariedad de la resolución emerge ostensible al desconocer la protección laboral reforzada respecto de las personas discapacitadas. Finalmente, indicó que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, pues la acción contencioso administrativa “resultaría tardía frente a la inmediatez de la atención personal”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En el evento puesto a consideración, corresponde determinar si el acto administrativo mediante el cual el actor fue retirado del servicio activo es susceptible de revocatoria por esta vía preferente y sumaria de protección, así como establecer si procede la atención en salud a pesar del retiro del Ejército Nacional. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción…” En ese orden, de encontrarse el demandante en desacuerdo con el contenido del acto administrativo mediante el cual se dispuso su desvinculación del Ejército Nacional, si bien no es susceptible de ser atacado mediante recursos de vía gubernativa, sí debe acudir a demandarlo ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, de esta manera, propender por el reconocimiento de los derechos que, según dice, se le vulneran con la actuación del Comandante del Ejército Nacional.

A través de este proceso, sin duda alguna, podrá atacar la decisión que ahora considera contraria a la Ley y a la Constitución, y obtener la protección de sus derechos, antes que acudir a la acción constitucional que, como se viene señalando, es de naturaleza residual y subsidiaria, y procede sólo cuando se han agotado las instancias ordinarias.

Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Sobre el particular ha dicho la Corte Constitucional: “Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada…” Por tanto, siendo este el camino jurídico que se debe surtir ante la jurisdicción contencioso administrativa para que revise la determinación adoptada por la autoridad accionada y si encuentra que es violatoria repare el daño sufrido, no puede la acción constitucional asumir facultades propias de otras instancias, so pena de invadir ámbitos constitucionalmente ya establecidos cuando, por demás, debe entenderse que los actos administrativos están revestidos de legalidad, hasta tanto no se establezca lo contrario, circunstancia que, según queda visto, no compete determinar al juez de tutela.

Adicionalmente, el demandante puede, en la oportunidad que consagra el numeral 1º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, solicitar la suspensión del acto administrativo que considera vulneratorio de sus derechos fundamentales, en caso de urgencia manifiesta, la cual se resuelve desde el momento mismo de admitirse la demanda y resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la tutela.

Concluye la Sala que ante la existencia de otros medios de defensa judicial que permiten acceder a la eventual protección de los derechos que considera el actor vulnerados, la acción de tutela se convierte en trámite inadecuado e inapropiado para promover su defensa, lo cual lleva a ratificar la improcedencia declarada por el a quo. En virtud de lo anterior, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, sólo procedería como mecanismo transitorio si el accionante se encontrara ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable, tal como claramente lo establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política.

Sobre el particular, es necesario señalar que en la presente acción no surgen motivos para determinar que el accionante podría padecer un perjuicio irremediable, pues del libelo se deduce que el porcentaje de incapacidad permanente parcial establecido por el Tribunal Médico Laboral del 28.25% sólo impide el ejercicio de actividades militares, lo cual no significa que no sea apto para el desempeño de cualquier otro trabajo que como ciudadano desee realizar para la obtención de sus ingresos.

Por tanto, no se puede inferir que esté en una situación de extrema dificultad que amerite la intervención inmediata del juez constitucional. Precisamente, para la adaptación laboral a la vida civil del actor, el a quo ordenó su incorporación a programas de Atención al Personal Militar Herido y otro equivalente. En este sentido, la Corte Constitucional tiene discernido lo siguiente: “En el ejercicio de tal facultad (se refiere a la de retirar del servicio activo al soldado profesional que sufra una disminución de su capacidad psicofísica establecida en el Decreto 1793 de 2000), pueden llegar a vulnerarse derechos fundamentales a los soldados profesionales que, en desarrollo de la prestación del servicio, vieron reducida su capacidad psicofísica”.

Por tal razón, la Corporación sostuvo que “todas las personas discapacitadas o con disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales relevantes, deben contar con una protección especial en el ámbito laboral. En esencia, esta orientación persigue promover acciones afirmativas a su favor (art. 13 C.P.) y contribuir en la integración y rehabilitación de los reducidos psicofísicos (arts. 47 y 54 C.P.) (…).

Para el caso de los soldados profesionales con incapacidad permanente parcial –o absoluta-, deben beneficiarse en la mayor medida posible de las normas generales que les resulten aplicables, con el objetivo específico de mitigar el impacto de la desocupación en personas que, como ellos, están adaptadas al entorno militar y requieren ajustar sus facultades para competir en el mercado laboral dentro de la vida civil”.

Finalmente, en punto del derecho a la salud del actor, la Sala confirmará la protección dispuesta en el fallo confutado, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación en cita “a los desacuartelados de la institución por disminución de su capacidad psicofísica se les debe salvaguardar su integridad. Así lo ha dicho, por ejemplo, en la sentencia T-470 de 2010, dentro de la cual se sistematizaron una serie de supuestos fácticos sobre los que es dable amparar el derecho a la salud de un miembro de las fuerzas militares apartado de la institución. En lo relevante para el caso, basta enunciar que “[c]uando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación (…), las fuerzas militares o de policía deberán  hacerse cargo de la atención médica”.

Negrillas fuera del texto original. Lo anterior significa que como el accionante sufrió las afecciones padecidas durante la prestación del servicio militar y las mismas fueron la causa del retiro, tiene derecho a que se le continúe brindando la atención en salud por parte del Ejército Nacional. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T- 166 de 2006 � Sentencia T – 417 de 2011 � Ibídem 16