CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 69182 MANUEL ALEXIS VILLALBA ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69182 MANUEL ALEXIS VILLALBA ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 304 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante MANUEL ALEXIS VILLALBA ORTÍZ, en relación con la sentencia adoptada el 6 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Penitenciaria Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC suscribió el Acuerdo 168 de 2012 con la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el propósito de desarrollar la convocatoria a concurso –curso abierto de méritos para proveer 718 vacantes del empleo de Dragoneante código 4114, grado 11, los que fueron ofertados públicamente mediante convocatoria 132 de 2012, en la que se especificaron los requisitos y condiciones que se iba a desarrollar durante todo el proceso.

El ciudadano MANUEL ALEXIS VILLALBA ORTÍZ, se inscribió en la Convocatoria para participar en el proceso del concurso – curso para el cargo de dragoneante, por lo que superada la Fase I, mediante Resolución No. 71 del 24 de enero de 2013, fue incorporado al curso de formación y complementación el cual venía realizando en la Escuela Penitenciaría Nacional “Enrique Low Murtra”, no obstante mediante resolución 0022 de 22 de febrero de 2013 la Dirección de la Escuela de Formación, dispuso excluirlo de la convocatoria en virtud de los previsto en el artículo 20-2 del Acuerdo 168 de 2012, esto es, por haber cumplido 25 años sin haber cobrado firmeza la lista de legibles.

Inconforme con la exclusión, el participante recurrió el acto administrativo por vía de reposición y apelación, los que fueron resueltos desfavorablemente a las pretensiones del actor, el primero mediante Resolución 00053 del 13 de marzo del presente año, y el segundo por el Jefe (e) de la Oficina Jurídica de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario en Resolución 001535 de 5 de junio de 2013.

En tales condiciones MANUEL ALEXIS VILLALBA ORTÍZ interpone acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Penitenciaria Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC., en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, al considerar que la convocatoria 132 de 2012 en la cual participó, se fijaron limites en la edad de manera irrazonables y desproporcionados, diferentes a los contemplados en el Decreto 407 de 1994, que define las edades para acceder al los distintos cargos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Además refiere, que dentro de la convocatoria que participó le permitieron llegar hasta la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”, con las inversiones en exámenes médicos, material de intendencia y adquisición de seguro, afiliación a EPS, entre otras exigencias.

Por lo anterior solicita el amparo de sus derechos invocados, en consecuencia, se ordene a la CNSC, que le permita acceder en igual de condiciones dentro de la Convocatoria 132 de 2012 para el cargo de Dragoneante del INPEC, exceptuando el requisito de la edad, de la misma manera que ha hecho con los aspirantes de la Convocatoria de Ascensos 131 de 2011 y, algunos de la convocatoria 127 de 2009, como de otros que participan en la misma.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó el amparo reclamado por el accionante, tras considerar que por el hecho de haber sido exclusión del concurso, no significa que las reglas del concurso fueron cambiadas o que se le haya vulnerado derechos fundamentales, pues el procedimiento adelantado por las accionadas, no se advierte amañado o arbitrario, que habilite la intromisión del juez constitucional, porque de hacerlo, estaría usurpando las funciones de dicha entidad, más aun cuando el retiro se realizó con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, que previó que los aspirantes debían tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco al momento de la firmeza de la lista de legibles, este último que no cumplió, al haber supero los 25 años ante de la culminación de la fase del concurso.

Además, como la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica al censurar la convocatoria que estableció los requisitos y reglas exigidos para el empleo, que fueron conocidos por todos los aspirantes, goza de presunción de legalidad, luego por su condición general, impersonal y abstracta, no son susceptibles de controversia por vía constitucional, debiendo para ello acudir ante las acciones pertinentes de la jurisdicción de los Contencioso Administrativo.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de primera instancia insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto reclama el estudio del derecho de igualdad frente a un grupo de ciudadanos que participaron en las convocatorias 131 y 132, quienes habiendo cumplido los 25 años antes de la firmeza de la lista de legibles no fueron excluidos del concurso.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Penitenciaria Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales, legales y el Acuerdo 168 de 2012 suscrito con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, llamó a concurso – curso para proveer empleos pertenecientes al Régimen de Carrera Penitenciaria y Carcelaria mediante convocatoria 132 de 2012, a la cual se inscribió el accionante para ascender al cargo de dragoneante, pero con fundamento en el artículo 20-2 del Acuerdo 168 de 2012, fue excluido para continuar en el proceso clasificatorio al sobrepasar la edad máxima exigida.

Ciertamente, el artículo 20 del Acuerdo 163 de 2011, establece los requisitos para ser admitidos en el proceso, estableciendo en el numeral 2º la edad: “ Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles. Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en particular en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos.

La fase del concurso, o la fase del concurso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la convocatoria, por no cumplir con el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento. (Resaltado fuera de texto) En ese contexto debe indicarse que en principio no se vislumbra proceder arbitrario por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Escuela Penitenciaria Nacional y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, con la exclusión del accionante de continuar en el concurso – curso, ya que los 25 años los cumplió el 28 de octubre de 2012 según los datos que figuran en la cédula, esto es cuando aun no se habían confirmado la lista de legibles del cargo para el cual concursó, pues al momento de ser ofertado públicamente el empleo, se estipuló para los postulantes el requisito de edad máximo, como las eventualidades y consecuencias de quienes cumplieran dicha edad en trámite del concurso.

En asuntos como el que plantea esta acción, la lesión de un derecho fundamental solo puede ser el resultado de una acción u omisión ilegítima o arbitraria atribuible a las entidades accionadas, luego ha de establecerse que no existe razón constitucional o legal para modificar el acto reprobado. En cumplimiento de dicho cometido, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del accionante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, de ahí que tratándose de una actuación reglada, en principio no se encuentra que el proceder de las entidades accionadas haya sido arbitrario o violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que rige la Convocatoria No. 168 de 2012, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Adicionalmente, de la solicitud de tutela emerge que cuestionamiento que se formula tiene un sustento netamente reglamentario y, a lo sumo, legal, más en modo alguno constitucional, pues se trata de definir si para el cargo que participó el accionante, fueron variados los requisitos exigidos en el Decreto 407 de 1994, situación que naturalmente la Constitución no regula, luego todavía es más claro que el asunto sólo concierne a la jurisdicción competente, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: “la jurisprudencia constitucional ha explicado que el amparo por vía de tutela en esta materia no es absoluto sino que está restringido a aquellos eventos relacionados con el rechazo del mérito como criterio relevante para acceder a los cargos, en detrimento de principios de objetividad y buen servicio que en muchas ocasiones se refleja con el desconocimiento de la lista de elegibles para proveer vacantes en la administración pública.

Ante la arbitrariedad la tutela se constituye como el único medio idóneo para garantizar la protección de los derechos de quien ha resultado lesionado con una conducta de tal entidad. (…) Por el contrario, el cuestionamiento sobre la conformación de la lista de elegibles, el desarrollo de una determinada prueba o su elaboración, o el posible primer puesto que puede llegar a tener un aspirante dentro del registro, son problemas en principio ajenos al ámbito constitucional y deben ventilarse ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario idóneo para debatir asuntos de esta naturaleza, así como  cualquier otro que surja en el trámite y desarrollo del proceso de selección, clasificación o integración de la lista de elegibles”.

(Destacado del despacho). En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, quien de considerar e insistir en la trasgresión de las garantías invocadas, bien puede proponer dicha situación ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo, en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional los actos cuestionados, constituyéndose así en un medio idóneo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

El criterio que sobre el particular se ha venido decantando en la jurisprudencia constitucional, indica: “3. Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos  3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa.

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ” (Negrilla fuera de texto).

De esta manera, si bien de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva, razón suficiente para reafirmar la improcedencia del amparo invocado porque ausente de demostración se ofrece una circunstancia de tal naturaleza en el presente caso.

En tal sentido, la inconformidad propuesta por el accionante de haber sido excluido del concurso, no es constitutiva de vulneración de derechos fundamentales como acertadamente lo concluyó la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues si bien cumplió con los requisitos mínimos de inscripción, no cumplió los mismos hasta su culminación, conforme se informó en la convocatoria.

Razonar distintamente sería tanto como vulnerar los derechos fundamentales de todas aquellas personas que en similares circunstancias optaron por no postularse o fueron excluidos por no haber incumplido dicho requisitos, conllevando que las pautas fijadas al inicio de la convocatoria sean irrespetadas con propósitos individuales y no generales.

Precisamente para mayor transparencia en el concurso - curso, la oferta de los cargos se hace de tal manera, que los aspirantes pueda tener conocimiento de los requisitos exigidos para cada empleo, con el propósito que puedan escoger el que mejor se acondicione a su perfil, dado que una vez realizada la publicación no podrá modificarse la misma agregando o eliminando requisitos, porque afectaría la confianza que se ha depositado en la administración, por ello, la entidad que realiza la oferta no puede exigir a los legibles requisitos diferentes o adicionales a los reportados en la convocatoria, menos omitir los exigidos.

Por lo anterior, se aprecia que la actuación que se denuncia como agresora de los derechos del demandante, tiene origen y soporte en el cumplimiento de la ley, la cual ha sido respetada en un todo por las accionadas, porque tratándose de una actuación reglada, después de estudiarse si las entidades demandadas desbordaron sus facultades, la Sala encuentra que su proceder no fue arbitrario ni violatorio de derecho fundamental alguno, sino que en todo momento ha estado ceñido a la normatividad que lo rige, lo que se traduce en que esa actuación legítima no puede ser causa de la violación denunciada.

Además, no se advierte la existencia actual de un derecho cierto e indiscutible de tal forma que le permita denunciar al accionante que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo cual implica que no pudo haberse desconocido el derecho al trabajo cuando ciertamente no goza más que de una mera expectativa frente a la posibilidad de ser designado en el cargo para el cual concursó. En lo que respecta al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado corresponde al peticionario acreditar que los funcionarios accionados resolvieron desfavorablemente su petición a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado, por lo que no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otros participantes que presuntamente cumplieron la máxima edad y no fueron excluido de la convocatoria, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que las entidades accionandas a partir de un tratamiento discriminatorio lo excluyeron de la convocatoria, lo que no permite elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el caso concreto, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merecen el mismo tratamiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencia T-1110 de 2003 � Sentencia T-045 de 2011 8 16