CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69177 A/. Alex Reynel Peña Ospina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69177 A/. Alex Reynel Peña Ospina CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 311 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, a través del cual tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida de ALEX REYNEL PEÑA OSPINA, dentro del trámite constitucional adelantado en contra de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Sostiene el accionante, que fue miembro activo del Ejército Nacional en la Escuela Militar de Suboficiales ‘INOCENCIO CHINCA’, hasta el 21 de octubre de 2011, día en que se le dio la baja del servicio. Que el 3 de marzo de 2008 estando en etapa de instrucción, sufrió un accidente que afectó su ojo izquierdo; el 13 de agosto de 2009 se le calificó como enfermedad común, debido a la mora en que incurrió la Escuela de Suboficiales en allegar a la Junta Médica Laboral el informe administrativo de lo ocurrido.
Agrega, que en múltiples ocasiones ha solicitado tanto el cambio de literal en la calificación, como una nueva valoración de la Junta Médica Laboral por modificación de secuelas, a lo cual se han negado las autoridades accionadas, pese a que ha allegado pruebas suficientes en las que demuestra que al momento de sufrir la lesión se encontraba activo en la institución castrense.
Señala, que el error en la calificación conllevó a que se le negara el reconocimiento y pago de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral o bien, se le concediera la pensión por discapacidad profesional, dejándolo enfermo y desprotegido. Informa, que el pasado 9 de julio, fue valorado en la óptica P&P de la ciudad de Bogotá, en donde la doctora Adriana Moreno Moreno le dictaminó pérdida total de la visión del ojo izquierdo.
Considera, que el acto administrativo en el que se le calificó de manera errada debe ser revocado, para con ello se ordene la práctica [de] una nueva valoración por parte de la Junta Médica Laboral en la cual se tenga en cuenta el informe administrativo N° 16 rendido por la Escuela Militar de Suboficiales ‘INOCENCIO CHINCÁ’ del Ejército Nacional.
Por todo lo anterior, estima que se le vulneraron los derechos constitucionales y laborales al ser retirado del servicio sin realizársele el examen médico laboral de retiro, más aun, cuando quedó desprovisto de atención médica sin que pueda pasarse por alto que su lesión ocular se ocasiono con motivo de la prestación del servicio, ya que estando activo y en la etapa de instrucción sufrió el accidente.
Por lo anterior, recurre a la acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales y se ordene al Tribunal Médico Laboral le realicen el examen referido.”
2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó: 1.1. El actor fue retirado por orden administrativa de personal No. 1808 de 21 de octubre de 2011 y según reporte de medicina laboral, le fue practicada Junta Médico Laboral No. 32157 del 13 de agosto de 2009 por oftalmología determinándose el 58.5% de disminución y declarado no apto. 1.2.
Mediante oficio 10-94045 del 9 de noviembre de 2010, el Tribunal Médico Laboral decidió negar por extemporánea la solicitud de convocatoria, al haberse superado el término de 4 meses. 1.3. El quejoso no es afiliado ni beneficiario del Subsistema de salud al haberse presentado su retiro, de manera que no está autorizado para acceder a su pedimento. 1.4.
Si bien le asistía al libelista el deber de adelantar el proceso médico laboral por retiro y recibir tratamiento por las patologías que demandaba, no lo es menos que no efectuó dicha solicitud en los términos previstos en el Decreto 1796 de 2000, siendo ello su responsabilidad. 1.5. No se cumple con el principio de inmediatez, pues la presunta vulneración surgió de la orden dada en el año 2011. 2.
La Escuela de Suboficiales Sargento Inocencio Chincá, indicó que no tenía la competencia para resolver la pretensión del demandante, empero, admitió como cierto, el informativo No. 16 de accidente ocasionado en instrucción del 3 de marzo de 2009. 3. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía solicitó rechazar la demanda por improcedente, por cuanto: 3.1.
Con oficio OFI10-94045 del 9 de noviembre de 2010 dio respuesta a la solicitud radicada el 5 de mayo de 2010 por la cual se buscaba la revisión del resultado de la Junta médica, indicándole su extemporaneidad así como la posibilidad de rehacer su petición por la modalidad contenida en el artículo 25 del Decreto 094 de 1989, esto es, por modificación de la secuela. 3.2.
El 17 de noviembre de 2011 y en enero de 2012 fue reiterada dicha determinación ante las peticiones elevadas, sin que a la fecha haya atendido los requerimientos expuestos en aquéllas. 3.3. El peticionario desconoce las normas especiales para la calificación de la capacidad sicofísica del personal adscrito a la fuerza pública, contenidas en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000. 3.4.
Las solicitudes elevadas por la apoderada del accionante han sido desatadas y desde hace más de tres años se le ha requerido de manera clara y concisa para que adjunte los documentos relacionados y corrija su convocatoria de conformidad con la ley, situación que descarta la irremediabilidad, urgencia, inminencia, impostergabilidad o gravedad de la acción de amparo; además, cuenta con otros mecanismos de defensa administrativa e incluso judicial. 4.
El Ministerio de Defensa Nacional, señaló: 4.1. Por comunicación oficial No. 11-106108 del 17 de noviembre de 2011 le informó a la peticionaria la respuesta emitida por el Tribunal Médico Laboral. 4.2. Frente a la solicitud del 12 de enero de 2012, por modificación de las secuelas, ésta aparece insuficiente al no indicarse en qué sentido han cambiado aquéllas y falta anexar los correspondientes soportes médicos, igualmente, acreditar la condición de miembro activo de la institución.
3. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 12 de agosto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, concedió el amparo invocado, bajo los siguientes argumentos: 1. Sí se cumple con el requisito de la inmediatez, pues desde la ocurrencia del accidente y su evaluación por la Junta Médica Laboral, el accionante ha intentado en múltiples ocasiones la modificación del concepto y recopilado elementos de prueba para acceder a su pretensión. 2.
La acción de tutela procede en aquellos eventos en los que el personal retirado de la Fuerza pública recurre a ella para la definición o revaloración de su situación de sanidad o prestación del servicio médico por problemas de salud originados a causa de la prestación del servicio a la sociedad, máxime en caso de acreditarse debilidad manifiesta (sentencia T-948 de 2006). 3.
Es obligatoria la realización de un examen médico laboral al personal que se retira de las fuerzas militares y la omisión de ello atenta contra los derechos fundamentales, al ser éste el mecanismo para verificar su situación de salud y determinar si debe prestarse atención médica por el sistema de salud; situación que no se cumplió en el evento bajo análisis. 4.
Correspondía a la Junta Médico Laboral la valoración y calificación de la capacidad sicofísica de los alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 y al tenor de ello, la definición eventual de un derecho pensional (Sentencia T-696 de 2011). 5. En lo relativo al acto administrativo que calificó el grado de discapacidad del accionante y su naturaleza, la demanda aparece improcedente, pues existen otras acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa para su ataque, con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional.
En consecuencia ordenó “…a la DIRECCIÓN DE SANIDAD del EJÉRCITO NACIONAL de las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA que en el término perentorio de 48 horas, a partir de la notificación del presente fallo, le practique el examen médico laboral de retiro al señor Alex Reynel Peña Ospina, y de establecerse que la pérdida de visión de su ojo izquierdo, obedeció a la prestación del servicio, se le garantice el servicio medico por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Tercero.- NEGAR la solicitud de reconocimiento a la pensión conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sin embargo, una vez realizado el examen de que trata el numeral anterior y de acuerdo al resultado que arroje el mismo, el EJERCITO NACIONAL, atendiendo al grado de escolaridad, habilidades y destrezas del Dragoneante Peña Ospina, deberá definir, si puede o no seguir con su formación, o si por el contrario le asiste derecho a la pensión o no.”
4. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo y adujo como fundamento: 1. El actor accedió a la Junta Médica sin el informativo administrativo y fue informado de que en caso de no estar de acuerdo con la calificación otorgada poseía el término de 4 meses contados a partir de la notificación para convocar el Tribunal Médico Laboral y sólo hasta el 5 de mayo de 2010, procedió a ello. 2.
La Junta médica está autorizada por una sola vez para valorar las lesiones sufridas por miembros de la Fuerza Pública, salvo que se presenten nuevas afecciones. 3. Al quejoso le fue realizada en su momento la junta e indemnizado, motivo por el cual de realizarse este nuevo procedimiento afectaría el erario. 4. Reiteró el argumento de la inmediatez. 5.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que carezcan de otros medios de defensa judicial.
De allí que sea necesario evaluar en cada caso particular los requisitos generales y específicos para su procedencia y determinar si es preciso la adopción de medida alguna que garantice la protección de derechos a favor de quien acude al mecanismo constitucional. 3. Pues bien, en el caso en concreto, comparte esta Sala la decisión del a quo, por cuanto no aparece que al actor le fuera practicado su examen de retiro y con ello, finalmente valorada su situación médica y determinada la posible existencia de un derecho pensional a su favor. 3.1.
En efecto, si bien se practicó junta médica laboral y asignó un porcentaje de invalidez por enfermedad común, lo cierto es que para ese momento no se contaba con el informe administrativo que daba cuenta del accidente presentado el “3 de marzo de 2008 cuando se encontraba realizando la fase de pequeñas unidades” y según el cual “la lesión o afección ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo”¸ de manera que cobraba mayor relevancia el examen de retiro.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: “El ingreso a la actividad militar y de policía implica la realización de un examen sicofísico, que se ejecuta con el fin de determinar si las condiciones del aspirante son aptas para el desarrollo de la mencionada actividad, configurándose dicha cualidad el aspirante ingresa a la institución, ya sea de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional (artículo 2° y 3° del Decreto 1796 de 2000).
Así, teniendo en cuenta que es un requisito indispensable para el ingreso a las Fuerzas Militares o de Policía Nacional una capacidad psicofísica apta, que implica un conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones, entonces se ha de presumir que quien ingresa a prestar el servicio militar o de policía se encuentra en aptas condiciones de salud física y mental.
De este modo, si la persona que ingresó a las mencionadas instituciones al momento de retirarse padece una enfermedad, es pertinente determinar si esta se produjo con ocasión del servicio militar. Las normas que regulan el derecho a la salud y a la pensión del personal desvinculado de las Fuerzas Armadas y de Policía Nacional, establecen como prerrequisito para el reconocimiento de estos derechos la valoración médico laboral de los organismos militares y de policía creados para ello, éstos son, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico Laboral Militar o de Policía.” 3.1.
De allí que ningún juez constitucional podría en un Estado social y de derecho ignorar la situación de enfermedad del demandante y la obligación que le asistía a los organismos militares como la Dirección de Sanidad del Ejército, de verificar su estado de salud para brindar el tratamiento pertinente o prestaciones que resultaran procedentes con fundamento en el principio de solidaridad y respeto de los derechos del individuo garantizados en la Carta Política.
Y por ello, el Estado Colombiano por intermedio del estamento militar debe garantizar y responder por la salud de las personas vinculadas a sus filas, lo cual implica cubrir en su totalidad los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que el personal desvinculado requiere para obtener el pleno goce de su salud en aquellos casos en que ha sufrido menoscabo de la misma estando al servicio de la patria, situación que sólo es determinable agotado el trámite previsto en el Decreto 1796 de 2000.
“La Junta Médico Laboral de Policía tiene la obligación de valorar la incapacidad del sujeto activo de las Fuerza Militares y de Policía Nacional a fin de determinar su permanencia en la institución. Dicha valoración constituye un condicionante para el otorgamiento de los derechos fundamentales a la salud y a la pensión del personal vinculado a las Fuerzas Armadas, pues dependiendo de su criterio acerca de si la afección fue durante el servicio y a la correspondiente valoración de su incapacidad, se configura el derecho y se impone el deber correlativo a la institución de satisfacerlo.” 3.2.
En ese orden de ideas ninguna modificación se impone frente al fallo objeto de impugnación, en la medida en que la Corte participa ampliamente del razonamiento y la decisión adoptada, toda vez que la doctrina constitucional ha sido conteste en proteger por la vía de la acción de tutela la salud de aquellos ex miembros de las fuerzas militares que han sufrido menoscabo de la misma durante el servicio activo, debiéndose agotar los procedimientos administrativos relacionados tema. 4.
Finalmente, la acción cumple con el principio de inmediatez al ser latente la afección en la salud del libelista y haberse acreditado que antes de su retiro y hasta la fecha de interposición del mecanismo constitucional, ha actuado de manera diligente con el único propósito de ser evaluado por la autoridad competente. Así las cosas, la Corte confirmará integralmente el fallo objeto de impugnación. * * * * * * Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 79 cno. Tribunal � Fol. 135 ibídem � Art. 86 C.P. � Fol. 18 cno. Tribunal � Corte Constitucional, Sentencia T-568 de 2008 � Ibídem PAGE