CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela primera instancia No. 69161 FREDDY DE JESÚS MUSSY RESTOM Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela primera instancia No. 69161 FREDDY DE JESÚS MUSSY RESTOM Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 304 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano FREDY DE JESÚS MUSSY RESTOM, contra la decisión proferida el 10 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y protección de las víctimas.
Extensiva al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional se pudo establecer que por hechos denunciados en febrero de 1997, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cartagena, el 24 de noviembre de 2008, condenó a los señores OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA y GUSTAVO ENRIQUE PEÑAS REYES a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión y multa de cien mil pesos ($100.000), en su condición de coautores responsables de la conducta punible de estafa agravada y se les condenó al pago de perjuicios morales en cuantía de trescientos (300) s.m.l.m.v. Igualmente se les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un período de prueba de tres (3) años, previa suscripción de acta de compromiso y caución prendaría en monto de dos (2) s.m.l.m.v. 2.
El defensor de los procesados, contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, apartándose de los planteamientos propuestos, el 31 de julio de 2006, la confirmó, sentencia a su vez recurrida en casación ante esta Corporación, no obstante el 18 de abril de 2007, se inadmitió la demanda. 3.
Correspondió la vigilancia de la sanción al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, despacho ante el cual uno de los procesados OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA el 15 de julio de 2010, efectivizó el subrogado concedido, pago caución prendaría y se comprometió entre otras obligaciones, a reparar los daños ocasionados con el delito. 4.
Como quiera que el accionante FREDY DE JESÚS MUSSY RESTOM y su hermano MIGUEL en calidad de víctimas, solicitaron la revocatoria del beneficio por incumplimiento del pago de perjuicios, mediante decisión de fecha 13 de junio de 2012, el Juzgado Ejecutor, ordenó dar trámite al articulo 486 de la Ley 600 de 2000, en aras de estudiar la viabilidad de revocar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.
Mediante auto calendado 10 de octubre de 2012, el referido despacho ordenó revocar el mecanismo sustitutivo de suspensión condicional de la ejecución de la pena a los condenados OSCAR FEDERICO GRACIANO y GUSTAVO ENRIQUE PEÑA REYES y en consecuencia dispuso hacerla efectiva en el Establecimiento Carcelario que determinara el INPEC. La anterior decisión fue objeto de reposición en subsidio apelación. 6.
El juzgado vigilante, el 24 de enero de 2013, resolvió reponer parcialmente el anterior pronunciamiento, al advertir que la sanción penal respecto de GUSTAVO ENRIQUE PEÑA REYES, estaba prescrita, entre tanto respecto de OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA, tal fenómeno se había interrumpido al momento de suscribir diligencia de compromiso el 15 de julio de 2010, para hacer efectiva la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7.
Finalmente al resolver el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por el defensor de OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, revocó parcialmente la decisión del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de esa ciudad, para indicar que respecto del procesado GRACIANO BORJA también había operado el fenómeno prescrito, al respecto señaló: “Pese a lo plasmado por el juez ejecutor, el artículo en mientes (artículo 67 del Código Penal), en nada respalda el hecho de considerar la materialización del subrogado como mecanismo interruptor de la prescripción de la sanción penal.
Por el contrario, bajo el conocimiento jurídico que nos identifica, encontramos que no hay razón alguna para interpretar el articulo 90 del Código Penal, en el sentido de entender que la materialización del subrogado penal sea motivo de perturbación de la sanción penal, sino que, como se dijo párrafos atrás, el único evento que tiene tal trascendencia, es la captura en virtud de la sentencia o para poner a disposición de la autoridad competente al procesado, con el fin de dar cumplimiento a la misma.
Siendo así las cosas, es procedente, en el presente caso, estudiar la prescripción de la sanción penal del condenado GRACIANO BORJA, bajo el entendido que cuando suscribió el acta de compromiso no se interrumpió el término de cinco años que tenía el Estado para hacer cumplir la sanción penal. (…) Bajo tales consideraciones y sin más disquisiciones sobre el asunto tratado, tenemos que la ejecutoria de la sentencia condenatoria de primera instancia tuvo ocurrencia el 31 de julio de 2006 (sic), donde se impuso la pena de 3 años de prisión contra OSCAR GRACIANO BORJA, por lo tanto, a partir de allí y hasta la fecha de hoy, han transcurrido ininterrumpidamente cinco años desde la ejecutoria de la sentencia para considerar prescrita la sanción penal, la cual tuvo lugar el 31 de julio de 2011, data en que no se había revocado aún la suspensión de la ejecución de la pena.”
8. FREDY DE JESÚS MUSSY RESTOM en su calidad de víctima dentro de la referida actuación penal, acude al juez de tutela en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, porque considera que la interpretación ofrecida por el Tribunal accionado contraviene la jurisprudencia nacional “todo lo anterior deja al descubierto las vías de hecho de las que es contentiva la providencia cuestionada, la consecuente transgresión de los derechos y principios fundamentales que de ella devienen y la imperiosa necesidad de proveer el amparo tutelar solicitado por el suscrito actor, toda vez que mantenerla sería tolerar, contra la ley, que bajo una mera apariencia formal se atente contra el debido proceso, la legalidad y los derechos de las víctimas a la justicia y a la reparación, pues tal decisión sin estarlo decreta la prescripción de la pena, favoreciendo injustamente al condenado, quien siempre ha evidenciado desinterés en acatar el ordenamiento legal y, más aún, su motivación a burlar la justicia y los derechos de reparación que le asisten a quien ha atropellado dolosamente.” Solicitó en consecuencia, dejar sin efecto la decisión proferida el 10 de julio de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y en su lugar ordenar emitir decisión que atienda las directrices que la jurisprudencia ha trazado sobre el particular “ y que para el caso en concreto deben conducir a mantener la vigencia de la pena privativa de la libertad impuesta al señor OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades demandadas para que si a bien tenían ejercieran el derecho de contradicción. 2. La doctora DIANA MARCELA REALES FERNÁNDEZ, Secretaria del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, dio a conocer el trámite procesal que surtió la ejecución de la sanción contra los señores OSCAR FEDERICO BORJA y GUSTAVO ENRIQUE PEÑA, y adjuntó copia de las piezas procesales cuestionadas. 2.
En iguales términos se pronunció la doctora PATRICIA ELENA CORRALES HERNÁNDEZ, Magistrada del Tribunal Superior de Cartagena, quien insistió en que la interpretación ofrecida por esa Corporación no es constitutiva de lesión y estuvo ajusta a derecho. Agregó: “ En efecto, se considera que la interpretación dada por parte del petente, es a todas luces equivoca, pues no puede argüir que durante el periodo en que está suspendida la ejecución de la pena, al mismo tiempo se interrumpe el tiempo prescriptivo de la sanción penal, debido a que tal interpretación al margen de que no tiene asidero legal en el código de las penas, ni siquiera jurisprudencia va en contravía a los postulados de dignidad humana que ostentan los condenados incluso en la fase de la ejecución de la pena.”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho (ahora denominados requisitos de procedencia y procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales), bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales, o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.
La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedencia que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 3.
En el asunto objeto de estudio, de entrada se advierte que la acción de tutela está llamada a prosperar porque contrario a lo señalado por el Tribunal accionado, esta Corporación en su Sala de Casación Penal, viene avalando la necesidad de modular el artículo 90 del Código Penal, atendiendo la naturaleza de las prescripción de la sanción penal. 4.
En efecto, tratándose de la potestad punitiva del Estado, la prescripción extintiva es un mandato de prohibición a sus autoridades para que se abstengan de hacer efectiva la sanción impuesta, si dejaron transcurrir el término fijado en la ley para lograr el sometimiento del responsable penalmente, debido al decaimiento del interés punitivo, el cual se ve reflejado en la incapacidad para aplicar la pena y su consecuente fenecimiento de la pretensión estatal para conseguir su cumplimiento.
Sobre el tema la Corte Constitucional ha precisado: “La prescripción es la cesación de la potestad punitiva del Estado después de transcurrido el periodo de tiempo (sic) fijado por la ley, opera tanto para la acción como para la pena. En la prescripción de la pena el Estado renuncia a su potestad represiva por el transcurso del tiempo, anulando de esta manera el interés de hacer efectiva una condena o sanción legalmente impuesta”.
De acuerdo con lo expuesto, las disposiciones sobre la prescripción de la pena – artículo 89 y 90 del Código Penal-, operan en el supuesto de que el condenado se encuentre gozando de la libertad, no obstante que en su contra exista una sentencia condenatoria ejecutoriada, en cuyo evento comenzaría a transcurrir el término de prescripción, sin que el Estado hubiera ejercido la materialización del fallo. 5.
Sin embargo, en el supuesto de haberse concedido el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión, y el condenado previo a vencerse el término prescriptivo se presenta y firma el compromiso, es decir se empieza a efectivizar la sentencia, e incluso se somete a un período de prueba, resulta de sana lógica señalar que en tales situaciones el Estado no desatendió su obligación punitiva y en tal medida no puede abstenerse de cumplir la sanción, toda vez que el término transcurrió con solución de continuidad.
Sobre la efectividad de la sentencia adujo esta Corporación: “No se requiere imprescindiblemente que el condenado se encuentre privado de la libertad para que respecto de él se realicen actos inherentes a la vigilancia del cumplimiento de la sanción impuesta.” 6. Entonces, si la figura de la prescripción de la sanción penal, es incompatible con el de la ejecución, en esa medida no puede restringirse la interrupción del fenómeno a las hipótesis del artículo 90 del Código Penal, ya que resultaría discriminatorio, e incongruente con el instituto de libertad condicional, en los supuestos en que la persona es captura o dejada a disposición y razón del mismo proceso se concede dicho beneficio y después de estar sujeto a unas obligaciones, al omitirlas, nuevamente debe ser capturado para que cumpla la pena intramural. 7.
Como lo viene afirmando esta Sala, el juez, por mandato de los artículos 228 y 230 de la Constitución de 1991, está sometido al imperio de la ley, en tanto esa fuente normativa no se entienda en su sentido estricto o formal. Además, que ante la ausencia de una orientación clara debido a una omisión del legislador, pueden existir otras posibilidades normativas que el operador judicial puede explorar, pues a los jueces les está asignado una labor prudente en la comprensión de todas las fuentes normativas y gracias a ello se garantiza la búsqueda de soluciones justas, dotadas de legitimidad debido a la consistencia y coherencia de sus decisiones. 8.
Labor anterior, que omitió el Tribunal accionado al emitir una decisión restrictiva, desconocedora de la naturaleza misma de la prescripción, de los principios de protección a los derechos de las víctimas y la existencia de mecanismos de promoción alternos a la pena, configurándose un defecto sustantivo, en el entendido que se fijó “ el alcance de una norma, desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática ”. 9.
Pertinente resulta traer a colación una sentencia de tutela proferida por esta Corporación, que al analizar un caso similar avaló la providencia de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sobre la interpretación sistemática del fenómeno prescrito de la sanción penal y su interrupción: “ El Tribunal revocó la providencia del 6 de julio de 2012, mediante la cual el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Bogotá decretó la prescripción de la pena a favor de la condenada y ahora accionante, con fundamento en las siguientes premisas: (i) “… resulta plausible concluir que solamente cuando el sancionado penalmente repudia el poder estatal –representado en una decisión aflictiva de la libertad que en su contra impone la judicatura-, es que se hace necesario ingresarlo en prisión para que cumpla la pena impuesta, y si ello no es factible, porque (i) resulta imposible localizar al reo para llevarlo a prisión, o (ii) las autoridades estatales no quieren cumplir su función, o (iii) no pueden hacer efectiva la orden judicial, es que puede predicar que el lapso prescriptivo de la pena transcurre lisa y llanamente entre la ejecutoria de la sentencia y un momento futuro específico, que en todo caso nunca será inferior a cinco años. 51.
De lo anterior se sigue que en aquellos supuestos en los que el condenado está presto a cumplir lo que decide la autoridad, accede libre y voluntariamente a suscribir las obligaciones que el legislador a (sic) previsto no se aplica simplemente y llanamente la previsión normativa del artículo 90 del Código Penal, porque es necesario modular el alcance de la norma y darle sentido frente a hipótesis no contempladas en ella. 52.
Las anteriores consideraciones llevan a esta Sala a entender que el término de prescripción de la pena se interrumpe automáticamente cuando el condenado, vencido en juicio y sometido por las autoridades judiciales, previa suscripción de claras y específicas obligaciones reciben, por ejemplo, una concesión o beneficio que (i) le posibilita no ingresar en presión –se le concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, (ii) le permite cumplir la pena privativa de la libertad por fuera del un centro de reclusión- o (iii) le autoriza la libertad anticipadamente –subrogado de libertad condicional-.” (Resalta la Sala) (ii) “El término de prueba debe ser entendido como un plazo prudencial para que el condenado cumpla las obligaciones impuestas consignadas en el acta, más el mismo no puede militar en contra de los intereses del Estado y de las víctimas.
Las razones anotadas ut supra son las que impiden que el tiempo que dura el período de prueba sea utilizado como parte del plazo que se necesita para la prescripción de la pena, porque durante dicho término el condenado se ha comprometido a cumplir libre y voluntariamente unos compromisos adquiridos, los que en caso de quebrantar llevan a la revocatoria de los beneficios recibidos.” El juzgador de segunda instancia respaldó su tesis en fallos de esta Corporación en los que operó la suspensión de la prescripción en situaciones no explícitamente reguladas y con ese respaldo argumentativo concluyó que: “… las desatenciones del legislador, la falta de previsión normativa expresa o, inclusive, el principio de favorabilidad, no pueden convertirse en obstáculos insalvables a la hora de buscar soluciones interpretativas que resuelvan supuestos límite, en los que herramientas como la ponderación de derechos y la razonabilidad y racionalidad del argumento, permitan la obtención de soluciones satisfactorias para la legitimación de las autoridades y el respeto de las partes intervinientes en el proceso” Como se indicó en un inicio, no hay censura alguna contra esta argumentación que está debidamente motivada, es internamente consistente y coherente con la jurisprudencia de esta Corporación, y en ella no se observa contradicción con la normatividad constitucional, máxime cuando lo que se busca es dotar de eficacia a la decisión adoptada por el juez de conocimiento y de lograr la efectividad de los compromisos adquiridos por los condenados al momento de acceder al periodo de prueba con ocasión del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad.
No le asiste razón al apoderado judicial de la actora cuando afirma que al juzgador le estaba vedado decantar, conforme a la situación concreta, el problema jurídico y en consecuencia proponer una solución a partir de una hermenéutica compatible con el orden jurídico, la finalidad del subrogado penal y el derecho de las víctimas.” 10. Vista así las cosas, precisa este cuerpo decisorio que si bien las discrepancias interpretativas no son violatorias, por sí mismas, de los derechos fundamentales, la misma jurisprudencia dispone que la “… autonomía e independencia propias del ejercicio de la actividad judicial, como manifestación de la facultad que tiene el operador jurídico para interpretar las normas legales, no es absoluta.
Por el contrario, encuentra límites en el orden jurídico y en la propia institucionalidad, de lo que se sigue que el ejercicio de la función de administrar justicia debe realizarse con sujeción a los principios consagrados en la Constitución Política.” 11. Se concluye entonces que contrario a lo indicado por el Tribunal, la pena impuesta por la justicia al sentenciado OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA no ha prescrito, ya que solo el término, puede contabilizarse a partir del vencimiento del periodo de prueba impuesto al sentenciado al momento de suscribir diligencia de compromiso, esto es tres años, los cuales fenecieron solo hasta el pasado 15 de julio de 2013. 12.
Así las cosas, ante el evidente quebranto de los derechos fundamentales al debido proceso de FREDDY DE JESÚS MUSSY RESTOM, se tutela la garantía constitucional, para lo cual se ordenará a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena modificar la providencia atacada exclusivamente respecto de la determinación de decretar la prescripción de la sanción penal a favor de OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA y en su lugar, emita una decisión acorde a los planteamientos expuestos, que mantenga la vigencia de la pena impuesta al referido procesado.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso, de titularidad de FREDDY DE JESÚS MUSSY RESTOM, desconocido por la decisión del 10 de julio de 2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena exclusivamente en lo relacionado a decretar la prescripción de la pena impuesta a OSCAR FEDERICO GRACIANO BORJA. En consecuencia, 2.
ORDENA R al Tribunal accionado, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, emita una decisión acorde a los planteamientos expuestos, que mantenga la vigencia de la pena impuesta al referido procesado. 3. En caso de que no ser impugnada la presente decisión, por Secretaría, remitir la actuación a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2012 � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Corte Constitucional, Sentencia C-997 de 2004 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado: 23390 � Corte Constitucional, Sentencia T 781-2011, Casos en que se configura un defecto sustantivo o material. � Corte Suprema de Justicia, Tutela Primera Instancia Rad. 66429 � Corte Constitucional, Sentencia T-332 de 2006, reiterado T-390 y 813 de 2012 8 23