CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 69.139 PEDRO ANTONIO SALAZAR ERASO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 319- Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por PEDRO ANTONIO SALAZAR ERASO frente a la decisión proferida el 31 de julio de 2013 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 17 Seccional y el Sistema Estratégico de Transporte Público –AVANTE-, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, en la actualidad es propietario del apartamento 203 ubicado en la calle 15 No. 27 – 10 Edificio Rosales 2 de la ciudad de Pasto, inmueble que hace parte de las viviendas que deben ser adquiridas por el programa de trasporte público de esa ciudad, con el fin de ampliar la carrera 27.

En el caso de no ser negociado el bien voluntariamente podría sobrevenir el fenómeno jurídico de la expropiación. El 10 de mayo de 2010 el Alcalde de Pasto le ofreció como precio de compra la suma de $50.700.000 por su predio. El 21 de julio de 2010 la Asamblea de copropietarios acordó contratar los servicios del ingeniero Fernando Guerra Sánchez para que efectuara las medidas del caso y realizara la respectiva modificación, acto que se consumó a través de la escritura pública del 26 de noviembre siguiente, donde se consignaron las nuevas áreas, entre ellas, la de su inmueble (de 65 a 68.93 M2).

El 15 de noviembre de 2011 el Instituto Geográfico Agustín Codazzi resolvió inscribir en la Oficina de Catastro de Pasto las modificaciones estipuladas en la referida escritura. En vista de esas circunstancias, le solicitó al Sistema Estratégico de Transporte Público –AVANTE- de la misma ciudad, ofertar el precio de su bien de acuerdo con la nueva medida de su inmueble.

Dicha entidad mediante oficio No. OJAP 882 del 30 de mayo de 2013 le comunicó, entre otros, que: · En oficio No. 392 del 31 de octubre de 2011 La Fiscalía 17 Seccional de la misma ciudad, le informó que inició indagación por el supuesto delito de fraude procesal “…por presentarse presuntas inconsistencias de carácter aritmético en las áreas construidas en las viviendas, locales y garajes del edificio Los Rosales 2, ubicado en la esquina de la carrera 27 con calle 15 No. 27-10 de esta ciudad, que pueden incidir en la transparencia de la negociación de la unidades de vivienda, entre los propietarios de los mismos y la entidad que usted representa…”. · El avalúo del predio fue realizado con fundamento en la escritura pública de propiedad horizontal cuyo contenido es objeto de debate en la referida investigación penal, al interior de la cual el CTI que existe una diferencia de 7,2147 M2 en el apartamento. · Se realizará un levantamiento topográfico con el acompañamiento de la Personería Municipal para efectuar un nuevo avalúo y continuar el trámite de negociación. PEDRO ANTONIO SALAZAR ERASO presentó tutela en contra de las autoridades accionadas por la vulneración de sus derechos al debido proceso y a la defensa, por negarse a realizar las gestiones pertinentes tendientes a comprar el bien de su propiedad.

Adujo que la compra de su vivienda no puede estar supeditada al proceso penal adelantado en contra del ingeniero Fernando Guerra Sánchez, pues se trata de una acción independiente donde él no ostenta la calidad de denunciado. Indicó que la Fiscalía 17 Seccional le ordenó al CTI la realización del levantamiento arquitectónico del edificio Rosales II, sin que mediara la autorización de un juez de control de garantías.

Solicitó ordenar la realización de una segunda oferta de compra con fundamento en los diámetros de su apartamento. 2. Las respuestas 2.1. Fiscalía 17 Seccional de Pasto El titular señaló que se encuentra adelantado la indagación preliminar en contra del señor Luis Fernando Guerra Sánchez y otros, por la presunta comisión de los delitos de falsedad en documento privado, estafa en la modalidad de tentativa y fraude procesal.

Reseñó que asumió la investigación el 11 de agosto de 2011 y elaboró el correspondiente programa metodológico, en el que se dispuso, entre otros, el levantamiento arquitectónico de las zonas de garajes y apartamentos, con el fin de determinar las áreas del edificio Rosales II. Aseguró que el 31 de octubre de 2011 le informó al Gerente de AVANTE la existencia de las referidas diligencias, sin que ello significara ninguna orden que paralice el proceso de negociación, pues lo que se buscaba era ponerlo al tanto sobre las circunstancias del caso con el objeto de que obre con la precaución necesaria.

Manifestó que los conceptos periciales ejecutados por los investigadores del CTI deben ser debatidos al interior del proceso penal a través de la figura de exclusión de la prueba. 2.2. Sistema Estratégico de Sistema Público –AVANTE- El Gerente indicó que mediante resolución No. 292 del 21 de junio de 2010 la Alcaldía de Pasto declaró la utilidad pública del edificio Rosales II ubicado en la calle 15 No. 27 – 10 de esa ciudad.

Adujo que mediante escritura No. 6437 del 26 de noviembre de 2010 se realizó la modificación al reglamento de propiedad horizontal de la referida edificación, al interior de la cual se varió, entre otros, el área del apartamento 203 de 65 a 68.96 M2. Manifestó que con fundamento en la denuncia penal presentada en contra de Luis Fernando Guerra Sánchez, la Fiscalía 17 Seccional de la misma localidad inició investigación preliminar por el delito de fraude procesal, ante las presuntas inconsistencias de carácter aritmético en algunas viviendas, locales y garajes del referido conjunto, lo cual le fue informado mediante oficio del 31 de octubre de 2011.

Reseñó que el ente acusador ordenó realizar un levantamiento arquitectónico a la construcción con el fin de establecer el área de cada unidad residencial, obteniendo del apartamento 203 de propiedad del hoy accionante, una diferencia de 7,2147 M2, es decir, que realmente mide 61.7453. Indicó que pese a existir el referido dictamen, el accionante insistentemente ha solicitado la compra de su inmueble, petición que ha sido negada ya que el Fiscal que adelanta el proceso penal le informó que solicitará fecha para imputar cargos y se requerirá la cancelación de los registros.

Aseguró que mal haría la administración al continuar las negociaciones, cuando existe un informe rendido por el CTI en el que se determinó que el área del apartamento 203 es inferior a la descrita en el reglamento de propiedad horizontal del edificio. Añadió que son innumerables las respuestas a los derechos de petición presentados por el actor, al interior de las cuales se le ha manifestado que se hará un avalúo con base en las longitudes reales, lo cual no ha sido aceptado por éste.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que no le es dable a AVANTE efectuar oferta de compra, cuando existe un proceso penal en el que se está discutiendo las posibles inconsistencias presentadas al momento de establecer el área de los inmuebles del edificio Rosales II, pues de hacerlo podría afectar el patrimonio público o el de sus dueños.

Manifestó que al interior del proceso penal se debe discutir si era necesaria la autorización del juez de control de garantías para realizar el estudio topográfico realizado por los peritos del CTI. Agregó que no se han trasgredido los derechos invocados por el peticionario, ya que en aras de buscar la transparencia en el trámite adelantado por AVANTE se debe adelantar un peritazgo en el que se defina el área real de los apartamentos, luego de cual se deberá pagar el valor justo.

LA IMPUGNACIÓN El actor insistió en sus planteamientos e indicó que la última medición de su apartamento arrojó como resultado un área de 68.96 M2, la cual fue practicada por una entidad oficial como los es el Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC, lo cual demuestra que el procedimiento se realizó en debida forma. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron derechos al debido proceso y a la defensa del interesado, por negarse a realizar las gestiones pertinentes tendientes a comprar el bien de su propiedad. 2.

La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 2.1.

El accionante se muestra inconforme con el actuar de AVANTE, entidad que se ha negado a ofertar el precio de compra del inmueble de su propiedad, pese a que, en su sentir existe un concepto del Instituto Geográfico Agustín Codazzi –IGAC- que establece el área del mismo. Lo primero que hay que advertir es que contrario a lo manifestado por el actor, el IGAC no efectuó ningún peritaje tendiente a determinar las verdaderas dimensiones de su apartamento, pues éste mediante resolución del 15 de noviembre de 2011 se limitó a inscribir los cambios de área y terreno de construcción efectuado por los copropietarios del edificio Rosales II de Pasto, mediante escritura pública.

Uno de los propietarios del conjunto presentó denuncia penal con el fin de que se investigara las presuntas inconsistencias de carácter aritmético que se presentan en las unidades residenciales del mismo. En virtud de ello, la Fiscalía 17 Seccional de la misma ciudad adelanta indagación preliminar en contra del ingeniero Luis Fernando Guerra Sánchez.

En oficio No. 392 del 31 de octubre de 2011 el ente acusador le informó a AVANTE que inició indagación por el supuesto delito de fraude procesal “…por presentarse presuntas inconsistencias de carácter aritmético en las áreas construidas en las viviendas, locales y garajes del edificio Los Rosales 2, ubicado en la esquina de la carrera 27 con calle 15 No. 27-10 de esta ciudad, que pueden incidir en la transparencia de la negociación de la unidades de vivienda, entre los propietarios de los mismos y la entidad que usted representa…”.

Asimismo, ordenó realizar el levantamiento arquitectónico de las zonas de garajes y apartamentos, con el fin de determinar las áreas del referido edificio. Mediante informe del 26 de septiembre de 2012, el Cuerpo Técnico de Investigación estableció entre otros, que el área del inmueble del actor es de 61,7453 M2 y no de 68,96 como quedó establecido en la modificación del reglamento de propiedad horizontal.

Ante tales circunstancias, al representante de AVANTE no le quedó otra opción que abstenerse de ofertar el precio del inmueble de propiedad del interesado, pues donde lo hiciere podría estar afectando el patrimonio público del municipio de Pasto e incluso, incurrir en faltas de tipo penal. Nótese que la referida entidad mediante oficio No. OJAP 882 del 30 de mayo de 2013 le comunicó al actor, entre otros, que realizará en compañía de la Personería Municipal un nuevo levantamiento topográfico, luego de lo cual determinará el valor del predio y continuará el trámite de negociación. Por tal motivo, la Corte considera que el interesado debe esperar a que se realice la referida valoración, luego de lo cual la Administración propondrá el precio del bien. 2.2.

De otro lado, el peticionario considera que la Fiscalía 17 Seccional de Pasto debió pedir la realización de una audiencia preliminar en la que se le autorizara la ejecución del levantamiento topográfico. Al respecto, se advierte que aquél tiene la oportunidad de acudir ante el juez de control de garantías en procura de provocar la revisión de dicha orden, al ser éste el llamado a conocer sobre la violación de derechos y garantías fundamentales en el sistema con tendencia acusatoria en cualquier momento del proceso, inclusive, en la fase preprocesal a la que se ha venido haciendo referencia. Posición que recientemente fue reiterada por la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 2011, al indicar que: “ En efecto, de conformidad con la línea jurisprudencial citada en los puntos 4 y 5 de la parte considerativa, no encuentra la Corte que el legislador haya incurrido en una omisión legislativa relativa violatoria de la Carta, como lo afirma la demandante, al no prever la posibilidad de que el no imputado solicite al juez de garantías la celebración de su propia audiencia de imputación, porque no obstante el amplio margen de configuración que se ha reconocido al legislador para la determinación de los procedimientos, limitado tan sólo por las disposiciones constitucionales relativas a la garantía de los derechos fundamentales, en especial las referentes al derecho al debido proceso, el ámbito de aplicación del derecho a la defensa se extiende desde la etapa preprocesal de la indagación previa, y a partir de ella, a todos los demás actos procesales hasta la decisión final.

Así, el indiciado tiene la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa desde el más prematuro inicio de la actuación. Como lo ha sostenido esta Corte, si tal derecho no existiese desde la etapa preprocesal, fácilmente la persona podría pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada, sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien la investiga, generándose así una clara violación al derecho a la igualdad y al derecho de defensa.

En este sentido, además de las garantías previstas en el artículo 267 demandado, la jurisprudencia ha constatado la existencia de dos adicionales, a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y de una interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, esenciales para el respeto de los derechos fundamentales, la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia. La primera, consiste en que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado o indiciado por la actividad de la Fiscalía (registros, allanamientos, incautaciones, interceptación de comunicaciones, entre otras) debe ser decidida en sede jurisdiccional, y en tal virtud, corresponde al juez de control de garantías el examen de las medidas de intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales para verificar que se adecuan a la ley y son proporcionales.

La segunda, tiene que ver con la determinación de que el material de convicción o evidencia, que tanto la Fiscalía como la defensa recaudan en el proceso de investigación, deberá ser descubierto ante el juez de conocimiento, en el transcurso del juicio oral, público, donde la controversia y la contradicción tienen lugar, y en consecuencia, la garantía del derecho de defensa es plena, sin perjuicio (i) de que si alguna de las partes encuentra material probatorio y evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos, así lo soliciten al juez para que éste decida si es excepcionalmente admisible o debe excluirse, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y a la integridad del juicio; y (ii) de la práctica de prueba anticipada en casos de extrema necesidad y urgencia para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, caso en el cual de todas maneras deberá efectuarse una audiencia para garantizar el contradictorio, de conformidad con los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Penal.

Lo anterior es compatible con los tratados internacionales de derechos humanos incorporados en el bloque de constitucional, en la medida que el Legislador previó en la Ley 906 de 2004 tanto para la etapa preprocesal como procesal garantías suficientes para asegurar el debido proceso, que incluyen desde la posibilidad de asesorarse de abogado y de solicitar al juez de control de garantías que ejerza control sobre las actuaciones realizadas en esta etapa que afecten o hayan afectado sus derechos fundamentales, hasta el control previo o posterior por parte del juez de control de garantías de las actuaciones de la fiscalía que puedan implicar alguna vulneración de los derechos de quien es investigado.

Así, ante posibles excesos o arbitrariedades que pudiesen presentarse por parte de los agentes del Estado en la etapa preprocesal, ya sea porque se toman medidas restrictivas de derechos innecesarias, o porque estas se ejecutan con desconocimiento del debido proceso, o porque la investigación se encuentra paralizada sin una razón válida, puede el afectado que conoce que se está adelantando una investigación en su contra, acudir directamente al juez de garantías para hacer valer sus derechos y restablecer así el equilibrio que debe existir entre la Fiscalía y el indiciado, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ratificadas por Colombia.

La otra hipótesis que muestra la existencia de garantías suficientes al debido proceso en la etapa preprocesal se presenta cuando el investigado no sabe que hay una actuación en su contra. En esos eventos, especialmente cuando se trata de la realización de diligencias que impliquen restricción de los derechos, tales como interceptaciones, allanamientos, registros, entre otros, previstas en los artículos 233 a 245 del Código de Procedimiento Penal, corresponde al juez de control de garantías asegurar el respeto de los derechos de quien pueda ser afectado con tales medidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del mismo ordenamiento.

En conclusión, dado que el ejercicio del derecho de defensa no tiene un límite temporal, puesto que se inicia desde la etapa preprocesal, a partir del momento en que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una investigación por la presunta participación en un hecho punible, el ejercicio de los derechos del indiciado, previstos en la Constitución, la ley y las normas internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y particularmente del derecho de defensa, no depende de la posibilidad de que la persona pueda solicitar la celebración de su propia audiencia de imputación, por el contrario, tales derechos surgen desde el momento mismo en que se tiene conocimiento, por cualquier medio, de que cursa una investigación en su contra.” (Subrayas fuera de texto).

Lo expuesto pone de presente que PEDRO ANTONIO SALAZAR ERASO cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, circunstancia que descarta la intervención del juez constitucional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, numeral 1º.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios a 123 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 64 a 66 ibídem. � Cfr. folios 48 a 63 ibídem. � Cfr. folios 141 a 144 ibídem. � Cfr. folios 76 y 77 ibídem. � Cfr. folio 209 ibídem. � Cfr. Folios 141 a 144 – cuaderno No.1. � Cfr. folio 209 ibídem. � Cfr. Folios 145 a 147 ibídem. � Cfr. folios 76 y 77 ibídem. � Sentencia C-799 de 2005.

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