Tutela 6913 Rdo. 6913. Tutela JESUS ENRIQUE LOMBO TAMARA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON APROBADO ACTA No. 026 Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero del año dos mil (2000). VISTOS La Corte resuelve la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual denegó la tutela presentada por JESUS ENRIQUE LOMBO TAMARA contra LA EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES, “E.D.T.”, de la capital en mención, a quien acusa de desconocer sus derechos fundamentales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION

1. JESUS ENRIQUE LOMBO TAMARA fue vinculado como trabajador a la entidad demandada (E.D.T.) desde el 16 de mayo de 1978, desempeñándose en la actualidad como conductor. Además, es miembro del sindicato de la empresa donde labora. 2. El 21 de octubre de 1999 se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del accionante, la que se radicó al número 0046, bajo el cargo de haber abandonado injustificadamente el lugar de trabajo durante los días 19, 20 y 21 de octubre del año en mención. 3.

El Gerente de la Empresa, doctor CIRO PLATA ARDILA, profirió la resolución número G – 226, con la que se ordenó la suspensión provisional del demandante, por el término de tres meses. Se invocó como fundamento de esta decisión la existencia del proceso disciplinario, la prueba que daba cuenta de no haberse laborado sin motivo justificado durante los días 19, 20 y 21 de octubre del pasado año, y el uso indebido de los bienes de la empresa en actividades de protesta por el trabajador, hechos que fueron calificados como falta gravísima, conforme al numeral octavo del artículo 25 de la ley 200 de 1995.

Se advirtió que contra dicho acto administrativo no procedía recurso alguno y que surtía “efectos jurídicos a partir de su expedición”. 4. El demandante sostiene que se le han desconocido los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, igualdad, petición, familia y derechos fundamentales de los niños, pues al verse privado del salario se causa un perjuicio irremediable a sus menores hijos, por lo que la tutela debe autorizarse como mecanismo transitorio.

Como fundamentos de las reclamaciones, se pueden citar: 4.1. La resolución que ordenó la suspensión le fue comunicada el 25 de octubre de 1999, no obstante lo cual fue sacado de nómina el 19 del citado mes. Además, como no tenía conocimiento del acto administrativo continuó trabajando hasta la fecha en que fue enterado de la decisión. 4.2.

Critica la fundamentación de la resolución G – 226 por considerarla carente de respaldo probatorio, pues demostró haber laborado los días 19 y 20 de octubre de 1999, según reportes firmados por el Jefe y el Supervisor de Cable de la Planta de la Victoria. En cuanto al día 21, los folios 57 a 59 del libro de minutas de entradas y salidas de vehículos registran el movimiento del automotor asignado al accionante. 4.3.

La suspensión obedeció a un criterio arbitrario, en razón de que no se aplicó a todos las personas que aparecen investigadas en el proceso disciplinario como conductores. Atribuye la determinación al hecho de ser sindicalizado. 4.4. El 11 de noviembre de 1999 presentó solicitud al Representante Legal de la entidad demandada para que se reconsiderara la decisión, anexándole copia de documentos con los cuales acreditaba que laboró los días que se relacionan en la investigación, señalando que: “sin que hasta la presente se hubiera resuelto mi petición”.

Copia de este escrito obra al folio 13 del expediente, con sello de recibido en la fecha citada, la que se radicó al número 030253. 4.5. El actor allegó el desprendible de pago del sueldo correspondiente al período 10-16-99 a 10-30-99, en el que se da cuenta de habérsele cancelado cinco días de la quincena, esto es, que se le dejó de pagar a partir del día 21, en el lapso de la referencia. 5.

El Gerente de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRAQUILLA, a través de apoderada, respondió la demanda de tutela señalando que era improcedente porque no se le habían desconocido los derechos fundamentales al demandante, y además la acción resultaba improcedente al contar el actor con medios judiciales de defensa diferentes, específicamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y aún en el proceso disciplinario, en el que se debe esperar para conocer qué se prueba y qué se decide.

De otra parte aclara que el 21 de octubre de 1999, con memorando 028341 se le comunicó la resolución G – 266 mediante la cual se le suspendía en el cargo, resolución que según el artículo 115 de la ley 200 de 1995, tiene vigencia inmediata y contra ella no procede recurso alguno. El accionante presentó el 11 de noviembre de 1999 agotamiento de la vía gubernativa, pero en este momento se está dentro del término legal para responder (la contestación de la demanda de tutela se presentó el 9 de diciembre).

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Los motivos por los cuales el Tribunal denegó la acción de tutela incoada, fueron los siguientes: 1. No resulta procedente mediante la acción de tutela discutir la valoración de la prueba, ni remplazar la investigación administrativa de carácter disciplinario que adelanta la empresa, en la que no se ha afectado el derecho de defensa o el debido proceso.

Es al interior de dicha actuación donde se deben plantear las cosas y sólo ante un resultado negativo se podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. 2. No se encuentra acreditado el desconocimiento del derecho a la igualdad y no puede considerarse un derecho el “ver castigados a los demás que cometieron la misma falta”, según se desprende del argumento del demandante.

Por falta de respaldo probatorio se desestimó la pretensión con la que se buscaba el amparo de los derechos fundamentales de los niños. 3. Se estimó por el a quo que no tenía cabida la tutela como mecanismo transitorio, pues no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable para el actor, en tanto que si demuestra su inocencia en el trámite administrativo que cursa en su contra, la accionada tendrá a su cargo que pagar la remuneración del período de suspensión. 4.

El demandante y la entidad demandada discrepan en cuanto a la fecha de comunicación de la resolución que suspendió del cargo al actor, el primero sostiene que fue el 25 y la segunda el 21 de octubre, y al no tenerse certeza que la accionada retuvo salarios que debía pagar, no procede el amparo. LA IMPUGNACION El demandante impugnó el fallo argumentando como motivos de rebeldía, los siguientes: 1.

Reitera el recurrente que su familia depende económicamente de él y la falta de ahorros lo ponen en una circunstancia difícil que hacen necesaria la protección a través de la tutela para evitar un perjuicio irremediable. 2. Los argumentos del Tribunal son injustos, pues desconoce la prevalencia de los derechos de los menores y el carácter preventivo de la acción, pues ningún sentido tendría ésta frente al perjuicio consumado.

La suspensión provisional debe ajustarse al debido proceso y para ello se requiere la existencia de serios elementos de juicio que permitan establecer el motivo que conduce a tal determinación, lo que en este caso no ocurre, ya que el Gerente se basó en posibilidades y en hechos no probados, pues las evidencias se encontraban en poder del Secretario General, quien adelantaba la investigación disciplinaria, y la resolución G- 266 se dictó el mismo día en que se ordenó correr cargos.

Afirma el impugnante que se incurrió en una vía de hecho en la sentencia de primera instancia al argumentarse que se debía esperar a la decisión del proceso disciplinario para recuperar el salario dejado de percibir si era declarado inocente, lo que va en detrimento de la presunción de inocencia y de los derechos de sus hijos. Admite que existen otros medios de defensa judicial pero estos no resultan tan eficaces, más si la suspensión se puede prorrogar por tres meses más. Se muestra extrañado del por qué no se le ha dado respuesta a su petición del 11 de noviembre de 1999, argumentándose agotamiento de la vía gubernativa, si ésta para el caso en estudio no tiene cabida.

A este respecto el Gerente de la E.D.T., a petición de esta Corporación hizo saber que el 14 de diciembre de 1999, con oficio radicado al número 033769, se dio respuesta a la solicitud a que se refiere el accionante, enviando copia de esta a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría Distrital. Se adjuntó fotocopia del recibido de dichos documentos, el que obra en el libro de Control de Mensajería. Allega también copia del ofició que se le entregó de manera personal al petente, haciendo saber que la constancia sobre ello se encuentra en el proceso disciplinario 046 que está en la Personería Distrital, la que avocó el conocimiento de las diligencias por competencia preferente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Para que proceda el amparo con la acción de tutela es necesario que la autoridad o el particular vulnere o amenace uno cualquiera de los derechos fundamentales de la persona y que ésta no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable. 2.

El accionante pretende que por vía de tutela se revise el acto administrativo con el que el Gerente de la Empresa Distrital de Comunicaciones de Barranquilla lo suspendió del cargo, en ejercicio de las facultades otorgadas por la ley 200 de 1995, aduciendo que aquél con la resolución G – 266 se basó en posibilidades y hechos no probados, resultando inadmisible que se acuda al juez constitucional con ese propósito, desconociendo la competencia de aquél, lo que es contrario no sólo el debido proceso sino también a la autonomía de los funcionarios, presupuestos a los que el juez de tutela está obligado por mandato superior. 3.

El trámite disciplinario que se adelanta contra el accionante, con las copias que de dicha actuación fueron allegadas al expediente de tutela, no desconoce derecho fundamental alguno, de ahí que la Sala no vea razón para tutelar el debido proceso, como lo planeta el impugnante. Es en el proceso que le cursa en este momento en la Personería Distrital bajo el radicado 046, o si es del caso, una vez termine esa actuación, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, puede el actor acudir a reclamar sus derechos, contando en este último caso con la facultad de pedir la suspensión provisional de los actos administrativos, medida que resulta eficaz para la protección de los derechos de aquél. Estas razones son más que suficientes para considerar sin trascendencia la alegación que hace referencia al perjuicio irremediable. 4.

De lo dicho se infiere que la entidad demandada se limitó solamente a cumplir con sus deberes para con el demandante, ajustando su proceder no solo a la ley, sino también a los mandatos constitucionales, en lo que concierne a la suspensión provisional y al adelantamiento del proceso disciplinario. 5. En cuanto al escrito presentado el 11 de noviembre del pasado año por el petente, debe decirse: 5. 1.

Al no admitir recurso alguno la resolución por medio de la cual se suspendió provisionalmente al demandante por tres meses del cargo, no se puede entender que el documento presentado por JESUS ENRIQUE LOMBO TAMARA el 11 de noviembre de 1999 esté agotando la vía gubernativa, menos cuando de su contenido no se advierte la interposición de los recursos de reposición o de apelación. En estas condiciones a la citada solicitud se le ha debido dar el trámite de un derecho de petición. 5.2.

Antes de continuar en el análisis que se viene haciendo, conviene precisar: 5.2.1. En la sentencia proferida por el Tribunal, no se hizo pronunciamiento alguno en cuanto al derecho de petición que en la demanda se reclama como desconocido, siendo éste uno de los motivos de inconformidad esbozados en el escrito de impugnación. 5.2.2. Admitir que un Juez o Tribunal dirima una acción constitucional omitiendo pronunciarse sobre todos los extremos de la litis, es desconocer el artículo 29 de la C.N, mandato que también rige para el proceso de tutela, siempre que no se den los supuestos del artículo 311 del C.P.C., el cual admite la sentencia complementaria, o que el ad quem se pronuncie sobre el tema, cuando el afectado impugne, situación ésta última que se aviene al sub judice, motivo que en esta oportunidad lleva a la Sala a decidir al respecto, lo que en derecho corresponda. 5.3.

La jurisprudencia considera como formas de violación del derecho de petición la falta de respuesta, la ausencia de notificación de ésta y la resolución tardía. Estas posibilidades que en un principio concurrieron con la presentación de la demanda de tutela, carecen de trascendencia jurídica en esta ocasión, por cuanto que corresponde a una situación superada en el tiempo, en la medida en que al interesado se le hizo conocer el resultado de lo resuelto, como se desprende de la información y las pruebas allegadas por el demandado en el trámite de la impugnación. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente violado o amenazado, lo cual explica la necesidad de la decisión del juez, encaminada a la defensa actual y cierta de aquél. Sin embargo, si la situación demandada ya ha sido superada, la tutela pierde su razón de ser, porque la orden que se pudiera impartir, ningún efecto podría tener en cuanto a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, y como en el presente caso cesó la omisión que desconocía el derecho a la oportuna comunicación de lo decidido en cuanto al derecho de petición, se hace improcedente la acción (artículo 26 del decreto 2591 de 1991). 6.

La tutela no puede utilizarse como instrumento para conquistar los beneficios propios de la igualdad cuando no se dan los presupuestos del artículo 13 de la Constitución Nacional. En el expediente no existe elemento de convicción que demuestre que el actor haya sido discriminado en los términos de la citada disposición, esto es, no se estableció que se encontrase en los supuestos con base en los cuales podía reclamar un derecho en la situación planteada, en estas circunstancias, no puede alegar trato diferente, por inexistencia del fundamento sobre el cual se estructura el derecho a la igualdad. 7.

En la acción de tutela no basta que el demandante afirme el desconocimiento del derecho sino que también debe aportar los elementos de juicio que permitan evidenciar la ocurrencia de sus afirmaciones o por lo menos suministrar los datos necesarios que faciliten al juez constitucional el establecimiento de los hechos aseverados en el libelo petitorio.

Estas pautas no se cumplen en el sub judice en cuanto al desconocimiento de los derechos fundamentales de los hijos del accionante, como tampoco en lo relativo a la retención indebida de salarios. 8. No sobra señalar que con base en la información obtenida en el trámite de la impugnación, el señor LOMBO TAMARA fue reintegrado al cargo en el presente año, por orden del funcionario que adelanta el proceso disciplinario, por lo que éste es otro motivo que se junta a los ya expresados para considerar improcedente la acción de tutela en cuento a la suspensión provisional del cargo, por carencia del objeto de la acción pública. 9.

Lo dicho es suficiente para que se deba confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991 y cúmplase. EDGAR LOMBANA TRUJILLO FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO MARIO MANTILLA NOUGUES CARLOS E. MEJIA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PÁGINA 14