CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 319. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por NELSON JAVIER NARVÁEZ MEDINA, a través de apoderado, frente al fallo proferido el 8 de agosto de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el cual negó la tutela incoada contra el JUZGADO VEINTIUNO PENAL DEL CIRCUITO de esa municipalidad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, y presunción de inocencia, trámite procesal al cual fue vinculada la FISCALÍA 133 SECCIONAL de la ciudad en mención y el CENTRO DE SERVICIOS JUDICIALES DE LOS JUZGADOS PENALES DEL SISTEMA ACUSATORIO.

A N T E C E D E N T E S I.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y PRETENSIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Refiere el apoderado del accionante en su demanda, que el día 21 de julio de 2001 en esta ciudad a la altura de la calle 1D con carrera 38 del Barrio Belén, fue capturado el señor NELSON JAVIER NARVÁEZ MEDINA, por parte de la Policía Nacional, le incautaron arma de fuego, fue puesto a disposición del Juez de Control de Garantías al día siguiente, se legalizó la captura, se le formuló imputación por el delito de Tráfico, Fabricación y Porte de Armas de Fuego, el cual no fue aceptado y se le impuso medida de aseguramiento de carácter domiciliaria, todo lo anterior dio lugar a que se adelantara el respectivo juicio oral previa presentación de la acusación por parte de la Fiscalía. El pasado 21 de enero de 2013 se profirió sentencia condenatoria en contra de su representado por parte del Juzgado 21 Penal del Circuito de esta Ciudad, se le impuso la pena principal de 9 años de prisión como autor responsable del delito de Tráfico, Fabricación y Porte de armas de fuego o municiones, igualmente se les condenó a la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y a la privación del derecho a tenencia o porte se armas por un mismo período, en esa misma decisión se le negó cualquier subrogado y se le remitió para el centro carcelario de la Ciudad de Cali donde actualmente se encuentra recluido el condenado y cuya pena es vigilada por el Juzgado 5 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali-Valle.

Que la decisión que se ataca con este medio constitucional desconoce derechos y garantías fundamentales en razón a que la conducta por la que se le condena a su representado es atípica, porque tanto se viola el derecho fundamental del debido proceso y el principio constitucional de la presunción de inocencia, en la medida en que el juez profirió dicho fallo sin tener la prueba que demostrara un elemento descriptivo del tipo penal.

Agregó, que el juez accionado manifestó en la sentencia que referente a la responsabilidad penal de este delito que se le imputó desde el principio al señor NELSON JAVIER NÁRVAEZ MEDINA, esta se demostró claramente con los testimonios de los agentes de la policía EDWARD NOGUERA GAVIRIA y ANDRÉS FELIPE TABARES, quienes son unísonos en manifestar que todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la captura; y al final concluye de que estas versiones son lo suficientemente claras para poder determinar sin dificultad alguna que en el enjuiciamiento tal como se determinó en el sentido del fallo, es responsable del delito de Porte Ilegal de armas de fuego.

Afirma el petente que el Juez 21° Penal del Circuito adopta su decisión basado en presunciones y en argumentos a la hora de establecer la tipicidad de la conducta, y la correlativa responsabilidad del representado, por cuanto no parte de una circunstancia fáctica para referirse acerca de la configuración del ingrediente normativo del tipo penal que hace referencia a ‘sin permiso de autoridad competente’ de que trata el artículo 365 del Código Penal siendo necesario que se introdujera al juicio por parte de la Fiscalía en cumplimiento del inciso segundo del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 respecto de la carga de la prueba acerca de la responsabilidad un documento o elemento de prueba que advirtiera que el procesado careciera del respectivo salvoconducto por la autoridad competente.

Las razones anteriores lo hacen considerar que resulta imperiosa la intervención del Juez Constitucional para restablecerle los derechos fundamentales desconocidos por el Juez 21° Penal del Circuito de Cali, y como consecuencia de lo anterior decrete la nulidad de la sentencia objeto de esta acción y genere una sentencia de reemplazo en la que se absuelva a su prohijado NELSON JAVIER NARVÁEZ MEDINA del cargo de Porte Ilegal de armas.” II.

INFORMES ALLEGADOS El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Cali, luego de hacer un recuento de las actuaciones judiciales surtidas dentro del proceso penal que se cursó contra el actor, deprecó declarar improcedente el amparo invocado argumentando que las mismas han cumplido con los requerimientos legales correspondientes. A su turno, el Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de la misma ciudad se limitó a remitir copia de las audiencias con sus respectivos audios, realizadas dentro del proceso penal cursado contra el demandante.

III. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, mediante proveído del 8 de agosto de 2013, negó el amparo invocado, al considerar que: “ es cierto que el Juzgado 21° Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali-Valle, condenó al señor NELSON JAVIER NARVÁEZ, por el Punible de Tráfico fabricación y porte de armas de fuego a la pena principal de nueve (9) años de prisión, mediante sentencia 006 del 21 de enero de 2013, también es cierto que la defensa del señor NELSON JAVIER NARVAEZ, omitió sustentar su recurso inicialmente postulado contra la providencia mencionada, y que también se omitió interponer el recurso extraordinario de casación, en conclusión no ha agotado todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance, porque no interpuso el recurso extraordinario de casación y bien puede aún postular el recurso de revisión contemplado en el artículo 192 de la ley 906 de 2004, si tuviere alguna prueba nueva que le absuelva.

Aunado a que “…las instituciones accionadas realizaron actividad judicial para considerar reunidos uno a uno los requisitos del tipo de TRAFICO FABRICACIÓN Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, pues de acuerdo con la exigencia legal el juez tiene la obligación en su sentencia de demostrar los elementos de la responsabilidad en TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD, al señor NELSON JAVIER NARVÁEZ MEDINA, se sustentó la existencia del delito en la prueba testimonial recogida en el juicio.” IV.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la decisión argumentando que la misma carece de coherencia fáctica y jurídica, aunado a que el operador judicial en mención le dio prevalencia a lo procedimental por encima de lo sustancial. C O N S I D E R A C I O N E S Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales y así, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es que, según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, a través de las cuales se reforzó lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el asunto sometido a consideración de la Sala, retómese que el accionante pretende la enervación de la providencia condenatoria emanada del Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali calendada a 21 de enero de 2013. Deviene incontrovertible para la Corte que el amparo invocado es improcedente, ya que se incumple con uno de los requisitos para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales y es el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial.

En este caso concreto, el demandante no interpuso en debida forma el recurso de apelación contra la sentencia censurada por vía constitucional, ya que el mismo fue declarado desierto. Ante ello no queda sino recordar que: “el carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella.

Solamente procede a falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos, como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos procesales prescritos o caducados.

La anterior la utilización de la acción para cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos principios constitucionales, tales como el del non bis in ídem, el de cosa juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad jurídica.” Es por ello, que: “…la importancia de los recursos se pone de relieve en aquellos casos en que el propio orden jurídico permite que el ejercicio dialéctico y sintético que busca el procedimiento, no se agote en la primera instancia, sino que abra nuevos escenarios como el de la apelación o el de la casación, en donde sea posible un control efectivo de la legalidad, la racionalidad y la uniformidad de las decisiones, bajo la función controlante y de garantía del juez de apelaciones o del juez de casación. Estos elementos son los que permiten afirmar, por un lado, el valor constitucional de los recursos, entendidos como instrumentos facilitadores de la dialéctica y de la legalidad y racionalidad de las decisiones, y permiten también justificar, por el otro, la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos, como expresión de la subsidiaridad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial”.

Y es que a manera de colofón, “ el fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional, deprecada por NELSON JAVIER NÁRVAEZ MEDINA.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � En diligencia celebrada el día 20 de febrero de 2013.

(Folio 69) � Sentencia T- 1203 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. � Sentencia T – 606 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes � T-406/2005 LFRA. 14/7/a 13:39 C.R. P.