TUTELA No. 69106 FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 69106 FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 304 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS, contra la sentencia del 29 de julio de 2013 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Depuración Ley 600 de Barranquilla.

Fueron vinculados a la actuación, la Fiscalía Treinta y Nueve Delegada de la Unidad de Vida, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla y los abogados de oficio que actuaron en el proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la compulsa de copias ordenada en sentencia de fecha 11 de mayo de 2001 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Barranquilla, se inició en contra de FREDY GUTIÉRREZ TAPIAS investigación penal por el delito de homicidio, por lo que mediante resolución del 30 de septiembre de 2003 la Fiscalía Treinta y Nueve Delegada de la Unidad de Vida, Integridad Personal y Otros de Barranquilla, ordenó su vinculación mediante diligencia de indagatoria, disponiendo para tal efecto librar orden de captura.

Mediante resolución del 4 de octubre de 2006 el despacho fiscal vinculó como persona ausente a FREDY GUTIÉRREZ TAPIAS, designándose como abogado de oficio al doctor JORGE ELÍAS GONZÁLEZ MOLINARES. Perfeccionada la fase investigativa se calificó el merito sumarial el 26 de abril de 2010, acusando a FREDY GUTIÉRREZ TAPIAS como presunto responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas.

En firme el pliego de cargos la actuación pasó a conocimiento del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla despacho que en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso al Juzgado Penal del Circuito de Depuración Ley 600 de Barranquilla, ante el cual se adelantó la audiencia preparatoria y el debate público, en cuyo desarrollo se designó como defensor de oficio al doctor JUAN ANTONIO RODRÍGUEZ ALBARRACÍN, atendiendo la renuncia presentada por el abogado que venía representando al procesado.

El 24 de julio de 2012 se adoptó el fallo de instancia, declarando responsable al procesado por el delito de homicidio simple e imponiéndosele pena de 162 meses de prisión e inhabilidad de derechos y funciones públicas, al tiempo que se le absolvió por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas o municiones, así como se negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Seguidamente la fase de ejecución del proceso fue asumida por el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, donde por auto del 15 de enero de 2013 se dispuso expedir ante las autoridades competentes, orden de captura en contra del sentenciado, la cual se hizo efectiva por lo que en la actualidad se encuentra ejecutando la pena en la Penitenciaria “El Bosque” de Barranquilla.

Agotado lo anterior el ciudadano FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS promueve mediante apoderado judicial demanda de tutela, tras afirmar que el proceso penal que se le siguió revela serias irregularidades constitutivas de vías de hecho. En sustento del amparo reclamado, señala el libelista que la Fiscalía declaró persona ausente a su representado sin que previamente hubiese desplegado actividad necesaria para localizarlo y sin haberlo identificado plenamente, incurriendo así en defecto procedimental.

De otra parte, precisa que desde el inicio de la actuación le fue designado al procesado un abogado de oficio, quien no realizó gestión alguna dirigida a garantizar la defensa técnica, por lo que la defensa fue aparente. Por último, indica que el procesado conoció de la sentencia solo hasta el 17 de enero de 2013 cuando fue capturado, lo que lo deja en situación de debilidad manifiesta toda vez que se encuentra privado de la libertad desde hace mas de cinco meses.

Solicita en consecuencia, que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, se declare la nulidad del proceso para que se rehaga lo actuado con respeto de las garantías conculcadas. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo negó el amparo, en tanto sostuvo que en lo pretendido por el accionante no se presenta ninguna de las condiciones fácticas y jurídicas dispuestas en la jurisprudencia constitucional, para su prosperidad, pues es claro que el actor contaba con otros medios judiciales idóneos para hacer valer sus derechos, pero por su propia desidia no ejerció el derecho de defensa, de donde surge concluir que pretermitió la oportunidad procesal para demostrar su inocencia, sin que pueda utilizar la acción de tutela para revivir términos ya fenecidos o trasladar su responsabilidad a quienes, dentro de sus posibilidades, ejercieron su defensa dentro, a lo cual debe agregarse que no se observa dentro del transcurso del proceso penal, irregularidad alguna que permita inferir que los funcionarios judiciales y abogados de oficio que intervinieron en la actuación, vulneraron derecho fundamental alguno al actor.

Asimismo, precisa que la acción no cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que el actor lleva privado cinco meses y la sentencia condenatoria reprobada fue proferida el 24 de julio de 2012, esto es, hace un año. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugna la sentencia insistiendo en la procedencia del amparo, señalando para el efecto que en casos como el presente, donde el ciudadano se encuentra en situación de debilidad manifiesta por estar privado de la libertad, mal podría exigírsele que interpusiera la acción tan pronto se produjo la vulneración de sus derechos, máxime cuando fue condenado como persona ausente por lo que no conoció oportunamente la sentencia. Igualmente, precisa que sostener, como lo hace el Tribunal, que el actor es digno de su suerte porque se ocultó durante el proceso, es una suposición injusta y sin ningún soporte racional, pues reitera que no desplegó actividad necesaria para su localización y en cambio aparece que desde el momento que ocurrieron los hechos, FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS estuvo indagando durante tres años sobre la existencia del proceso para aprestarse a su defensa, empero, nunca apareció en las oficinas de asignaciones de la Fiscalía, y solo cuatro años después cuando dejó de buscarlo fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… ( ) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada por los despachos judiciales accionados y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar orden de captura en contra de FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 344 del C.P.P. expidiendo orden de captura para obtener su comparecencia a la diligencia de indagatoria sin resultados positivos, de modo que procedió a su vinculación en ausencia. Asimismo, las diligencias allegadas al presente trámite permiten señalar sin dubitación alguna que FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS identificado con la cédula de ciudadanía No. 72.311.107 expedida en Barranquilla, fue la persona a quien se investigó, juzgó y condenó, cumpliéndose con su individualización plena a partir del señalamiento que le hiciera la progenitora de la víctima, lo cual permitió a las autoridades obtener certeza acerca del autor de los hechos investigados, de ahí que desde el inicio del proceso se obtuvieron los datos generales de ley del implicado, frente a los cuales ninguna objeción ha manifestado el hoy accionante.

Se concluye entonces que la vinculación en ausencia del accionante no contrarió las normas del debido proceso, en tanto la Fiscalía procuró su comparecencia al proceso, sin que además se vislumbre que al momento de la declaratoria de persona ausente no se tuviera plenamente identificado al implicado, lo que desvirtúa las falencias que en ese sentido atribuye el actor en el procedimiento adelantado por el ente instructor.

De otra parte, no puede concluirse, como lo hace el recurrente, que FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS se encuentre en situación de debilidad manifiesta por haberse enterado de la sentencia al momento de ser capturado, esto es, cuando ya no podía ejercer el derecho de defensa frente a esta, pues el acontecer procesal indica que desde un comienzo el aquí accionante tuvo conocimiento de la actuación penal que cursaba en su contra por hechos en los que perdiera la vida ARMANDO BARRERAS ROJAS, situación que es corroborada por el apoderado del actor cuando afirma que una vez sucedieron los hechos GUTIÉRREZ TAPIAS cambió de domicilio, “ por respeto, consideración y el natural temor de tener a sus enemigos a pocos metros de su morada ”, haciendo referencia a los familiares de la víctima quienes residían al frente de su casa de habitación, de donde surge razonable inferir que en el presente asunto el actor decidió voluntariamente marginarse del proceso que se adelantaba en su contra, frente a lo cual la jurisprudencia ha precisado que no procede el amparo excepcional.

En este caso, el accionante, conociendo que en su contra se tramitaba el proceso reseñado, incumplió con la obligación (artículo 145 del C.P.P.) de informar cualquier cambio de residencia para que entonces se lo pudiera haber notificado de las decisiones que allí se adoptaran y se lo hubiere convocado a las diligencias. } En se contexto, tampoco resulta atendible el argumento que expone el apoderado del actor, cuando señala que durante tres años GUTIÉRREZ TAPIAS estuvo indagando sobre la existencia del proceso que se le seguía, pero el mismo no figuraba en las oficinas de asignaciones de la Fiscalía, y en cambio de las diligencias allegadas al presente trámite se extrae que desde septiembre de 2003 se inició formalmente la investigación en contra del aquí accionante por parte de la Fiscalía Treinta y Nueve Delegada ante la Unidad de Vida, Integridad Personal y Otros de Barranquilla, luego no hay razón creer para que no fuera posible ubicar la actuación, sin que además se hubiera allegado elemento de juicio alguno que respalde lo manifestado por el actor al respecto.

Ahora, en cuanto a la estrategia defensiva por la que optó el abogado de oficio que representó los intereses del actor a lo largo del proceso, ha de decirse que tal situación debe ser objeto de ponderación en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual además de denunciar omisiones del defensor, debe demostrarse la trascendencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una distinta implicaría una suerte también diferente para el encartado.

Tal tarea no sea abordó por el demandante, ni se observa de oficio por esta Sala que se haya incurrido en tal motivo de nulidad. Resulta entonces acertada la decisión de desestimar las pretensiones de la demanda, dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado ahora accionante, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el señor FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de un abogado oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Según lo expuesto, no se dan las condiciones para declarar que se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante FREDY ENRIQUE GUTIÉRREZ TAPIAS, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia en la sentencia de tutela objeto de impugnación. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional. � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 11 17