CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69104 A/. Fernando Prieto Castillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 69104 A/. Fernando Prieto Castillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 319 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 5 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada por FERNANDO PRIETO CASTILLO, en contra de EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, trámite que se hizo extensivo a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales- ANLA, la Alcaldía y Personería del Municipio de Gigante, así como a la Procuraduría y Defensoría del Pueblo Regionales del Huila, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimo vital e igualdad. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Relata el accionante que mediante Resolución No. 899 del 15 de mayo de 2009, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible otorgó a EMGESA S.A. E.S.P. licencia ambiental para la ejecución y desarrollo del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”, imponiéndole una serie de obligaciones preventivas, entre ellas la de mitigación, corrección o compensación para la población vulnerable y afectada y residente en el área de influencia del proyecto; así como la actualización del censo para el año 2009 a determinados grupos poblacionales, debiendo identificar previamente todas las actividades productivas impactadas con la construcción del citado proyecto, así como todas las comunidades y personas cuya base económica se viera afectada.

No obstante, señala el señor PRIETO CASTILLO que tanto EMGESA como el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, han incumplido con dicha obligación, ya que dichas entidades no tuvieron en cuenta el gremio de los transportadores para la ejecución de dichos programas, grupo al cual pertenece en virtud del oficio de conductor que desempeña en el Municipio de Gigante, Huila; razón por la cual sus ingresos económicos se han reducido ostensiblemente.

Alude que con la construcción del citado proyecto hidroeléctrico, se ha reducido notoriamente el flujo de pasajeros y de usuarios del sector transporte, privándolo del ejercicio de su fuente de ingresos. (..) Considera el señor FERNANDO PRIETO CASTILLO que sus garantías constitucionales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital y a la igualdad fueron vulneradas por EMGESA S.A. E.S.P. y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, al negarle su inclusión en el censo de la población afectada como residente del área de influencia directa del proyecto; por tal razón, solicita que se ordene su inclusión inmediata en el referido empadronamiento, así como la entrega de las compensaciones a que hubiere lugar.”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, negó por improcedente la acción de amparo, al considerar que: 1. No se cumple con el presupuesto de subsidiariedad propio de la tutela, toda vez que el actor cuenta con otros medios de defensa para propender por la garantía de sus derechos. Así, cuenta con la posibilidad de acudir ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, quien es la encargada de adelantar el procedimiento pertinente en caso de constatarse el incumplimiento de los compromisos derivados de la licencia ambiental otorgada a EMGESA S.A E.S.P. 2.

Se advierte que su pretensión para el otorgamiento de una compensación tiene un carácter económico y bajo ese entendido, la misma ha de ser ventilada a través del proceso respectivo ante la jurisdicción ordinaria civil. 2. Si bien el libelista solicitó a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de población afectada y la respuesta que obtuvo fue negativa, dicha determinación puede ser controvertida por medio de otros mecanismos de defensa, verbigracia, las acciones contencioso administrativas. 3.

No se acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable de modo que la tutela pudiera operar como mecanismo de protección transitorio, pues el petente se limitó a aducir que el presunto menoscabo se debe a que no puede seguir ejecutando su actividad como conductor, sin indicar sin embargo en qué consiste tal detrimento. 4. No resulta factible aplicar el precedente jurisprudencial aludido por el demandante, como que las sentencias de tutela solo surten efectos en cada caso particular.

4. LA IMPUGNACION El accionante impugnó el fallo y fundamentó su inconformidad en los siguientes términos: 1. El objeto del censo es que la población que se considere perjudicada por el megaproyecto pueda participar en la toma de decisiones de tipo ambiental, esto es, en el diseño y ejecución de programas de esa índole, desde el punto de vista de la realización de diagnósticos de impacto y medidas de compensación adecuados. 2.

El hecho que la solicitud de inclusión en el censo poblacional se haya realizado por fuera del término establecido por EMGESA S.A. E.S.P., no implica que no deba ser estudiada, pues ello se constituye en una barrera para el cumplimiento de la obligación estatal de no afectar en forma desproporcionada los intereses particulares en beneficio de un fin general, máxime que debido a la ineficacia de los instrumentos para realizar el censo, con posterioridad se evidenciaron personas afectadas que no quedaron incluidas en el mismo, lo cual de paso, se traduce en una transgresión del derecho al debido proceso. 3.

El gremio de los transportadores no fue considerado durante el período en el cual se desarrolló el proceso de empadronamiento, de modo que eso explica la razón para que no pudiera participar en el mismo en aras de acreditar que su actividad era realizada en el área de influencia directa del proyecto. 4. Si bien es cierto la tutela tiene efectos interpartes, no lo es menos que él, junto con un amplio número de personas, sigue viéndose afectado por las actividades desarrolladas por la accionada EMGESA S.A. E.S.P., pues reitera, debido a ello ha dejado de percibir los ingresos derivados de su oficio como conductor. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, el actor reclama su inclusión en el censo de vulnerabilidad por parte de la empresa EMGESA S.A. E.S.P., para hacerse acreedor a los planes de mitigación y compensación de las poblaciones afectadas con la ejecución del megaproyecto Hidroeléctrica El Quimbo, pues a su juicio, aquélla y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible han incumplido con sus obligaciones y funciones emanadas de la licencia ambiental que autorizó el desarrollo de dicha obra. 4.

Frente a ello, habrá de decirse de entrada que razón le asistió al a quo al negar el amparo solicitado, por cuanto el peticionario equivocó la ruta para elevar tal solicitud al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que cuenta con otros medios de defensa a los que debe concurrir para la satisfacción de sus pretensiones en punto del presunto desconocimiento de los compromisos de la empresa demandada, los cuales no son diferentes al agotamiento del procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, ente encargado de hacer seguimiento a las licencias, permisos y trámites ambientales, para el caso particular, la que le fuera concedida a EMGESA S.A. E.S.P. para el desarrollo del proyecto aludido; luego no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente obviar un trámite que aún no se ha surtido, para que de manera inconsulta sea desatado por la vía constitucional. 4.1.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judiciales o administrativos idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias de las que se duele.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 4.2.

Ahora, en el caso particular el quejoso solicitó a EMGESA S.A. E.S.P. su inclusión en el censo de vulnerabilidad y la respuesta fue negativa, bajo el entendido que durante el interregno de 5 meses que duró la realización del mismo, esto es, de septiembre de 2009 a enero de 2010, procedimiento que por demás fue ampliamente publicitado, el actor no dio a conocer su situación particular y la presunta afectación causada a fin de ser allí contemplado; motivo por el cual no resulta viable modificar la información levantada en tal proceso.

Entonces y como bien lo adujo el a quo, en caso que el actor mantenga su inconformidad con tal determinación, tiene a su alcance otros medios de defensa para propender por el restablecimiento de sus garantías, que no son otros que acudir ante la jurisdicción ordinaria para procurar el resarcimiento de los perjuicios que a su juicio se le han causado o incluso, ante otros entes como lo son la Procuraduría Regional del Huila, la Defensoría del Pueblo o la Personería y Alcaldía del Municipio de Gigante, las cuales dieron cuenta de su participación en mesas temáticas y de concertación y de las acciones adelantadas con miras a encontrar soluciones a la problemática aludida, en las cuales precisamente se han ventilado las solicitudes de diversas personas afectadas que quedaron por fuera del censo para su incorporación al mismo y el acceso a las compensaciones respectivas; sin que ninguna hubiere indicado haber recibido una petición de intervención, requerimiento o consulta de parte de aquél para tal efecto. 4.3.

Por consiguiente, como quiera que el memorialista ya presentó la respectiva solicitud ante la empresa EMGESA S.A. E.S.P. y recibió la respectiva respuesta, si en su criterio la misma se aparta de las obligaciones que le fueron impuestas en la resolución No. 0899 del 15 de mayo de 2009, debe acudir a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA como entidad llamada por ley a adelantar el procedimiento de rigor, en el evento de demostrarse que aquella ha incumplido con los términos y las condiciones establecidas en la licencia ambiental para el proyecto de la Hidroeléctrica El Quimbo, para que, de ser procedente, imponga medidas preventivas tendientes a suspender la ejecución del proyecto o sancionatorias, las cuales van desde la multa hasta la revocatoria o caducidad de dicha licencia en virtud de la ley 1333 de 2009.

Lo anterior y según ya se dijo, sin perjuicio de la facultad que además tiene el actor de poner asimismo la situación en conocimiento de los entes de control o de promover las acciones que a bien tenga en orden a obtener la reparación económica a la cual cree tener derecho, pues, en efecto, recuérdese que la tutela no es el escenario dispuesto por el ordenamiento jurídico para la reclamación de indemnizaciones susceptibles de ser demandadas a través de un proceso judicial ordinario con el consecuente debate probatorio en torno a los reproches formulados y en el cual, las partes puedan ejercitar sus derechos de defensa y contradicción dentro de un marco regido por el debido proceso. 5.

De allí que, desconocer las posibilidades procesales con las que cuenta el demandante para obtener lo pretendido, riñe con el principio de subsidiariedad que regenta la acción de tutela, el cual y como ya se vio, exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado. 6. Por otra parte, tampoco se cumple con otro de los requisitos inherentes a la acción de tutela, este es, el de la inmediatez; ello por cuanto, el hecho presuntamente generador deviene del inicio de las gestiones propias de autorización del proyecto así como de diseño y ejecución del censo, lo cual aconteció hace más de tres años, margen temporal cuya amplitud no se compadece con ningún criterio de razonabilidad. 6.1.

Insistente se ha tornado la jurisprudencia de la Sala en cuanto a que si bien no existe un término de caducidad señalado para acceder a la tutela, ha de entenderse que ésta debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido proceda a invocar su amparo al juez constitucional, lo cual no supone un conocimiento especializado, sino una consecuencia lógica de sentirse afectado, motivo por el cual su reclamación debe ser oportuna. 6.2.

En el expediente no se asomaron motivos que justificaran la inactividad del demandante, de manera que si al libelista le asistía inconformidad con las acciones de EMGESA S.A. E.S.P., desde el momento mismo en que se enteró de su no consideración en las mismas debió acudir a la acción constitucional sin que lo haya hecho, lo que de paso permite descartar la apremiante situación en que dice encontrarse pues no de otra forma puede explicarse que haya permitido el transcurso de un lapso tan extenso, durante el cual entonces es viable colegir que su mínimo vital nunca estuvo comprometido. 7.

Finalmente, si bien es cierto el Consejo de Estado al igual que esta Corporación ha prohijado el amparo por hechos relacionados con el censo tantas veces referido, ello ha sido el resultado del análisis particular de cada caso, habiéndose denotado en ellos, el ejercicio activo de acciones tendientes al reconocimiento de la población o gremios afectados, quienes precisamente habían sido obviados, sin que esta circunstancia aparezca presente en el asunto bajo estudio, como que no se aviene a la realidad la afirmación del censor en el sentido que los transportadores no fueron tenidos en cuenta en el proceso respectivo, pues según lo informado por las demandadas Agencia Nacional de Licencias Ambientales ANLA y EMGESA S.A. E.S.P., en el censo quedaron incluidas 295 personas pertenecientes a ese gremio, cosa distinta es que el actor no hubiere concurrido durante la realización del mismo para tal efecto, lo cual no puede ser enmendado por medio del medio constitucional y soslayando por demás, los mecanismos de defensa con que aún cuenta para remediar tal situación. Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 120 y s.s. cno. Tribunal � Fol. 174 y s.s. ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 5